Interceptação telemática ilegal no STF

Interceptação telemática ilegal no STF

No dia 23 de agosto de 2007, um jornal de grande circulação no país publicou a transcrição de uma conversa entre dois ministros do STF. Essa conversa ocorreu no que os meios de comunicação chamaram genericamente de Intranet; mas aqui podemos definir como um software interno de Instant Messenger (semelhante aos conhecidos ICQ, Skype e MSN). Tentaremos mostrar, nesse pequeno artigo, que tal ação constitui-se em um grave caso de violação de direitos constitucionalmente protegidos além da tipificação do crime de interceptação telemática ilegal

Devemos esquecer, em um primeiro momento, que se tratavam de ministros de nossa Suprema Corte. Tal fato é desimportante, à medida que, a Constituição aplica-se a todos os cidadãos do país indistintamente. O fato de alguém ser um ministro da mais alta corte não faz (na prática) que seus direitos constitucionais sejam mais importantes do que o do cidadão comum. A Constituição não faz distinção nesse ponto.

Ressaltamos também que a privacidade e a intimidade, como direitos da personalidade que são, merecem proteção especial e respeito irrestrito da sociedade. O dever geral que todos têm de respeitar os direitos alheios não fogem à presente situação. Nesta seara os direitos da personalidade, entendidos como direitos humanos, são os mais sagrados para o homem.

A Constitução é clara em estabelecer os limites da proteção à intimidade e privacidade, consubstanciados pela inviolabilidade do sigilo. Vejamos:
Art. 5º, inc. XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Já a lei 9296/96 nasceu para regulamentar o inciso acima citado e trata da questão da interceptação de dados e comunicações telefônicas. Essa lei é tão restritiva que permite a interceptação apenas quando se tratar de investigação criminal, em crimes punidos com detenção, quando houver indícios razoáveis de autoria e a prova não puder ser produzida por outros meios. Esta é a reprodução do art. 2º da lei. Tal serve para demonstrar que não é em qualquer caso que a interceptação é permitida: ela é tão severa que além de todos estes requisitos requer ainda a análise judicial (mesmo que em juízo de cognição sumária). Isso demonstra a seriedade do descumprimento de tais normas quando da produção da prova. Caso a interceptação seja realizada, mesmo que pela polícia, mas em desacordo com a lei, a prova obtida torna-se ilícita (tanto por ser ilícita e ilegítima, se for o caso) e o processo todo pode ser anulado. Tal prevê a teoria dos frutos da árvore envenenada, ou fruit of the poisonous tree theory, do Direito Americano. A referida teoria entende que caso uma prova seja obtida de maneira ilegítima ou ilegal (com desobservância do direito material ou processual) todo o restante do processo é contaminado por sua ilicitude. Tudo isso, com a ressalva de que em casos excepcionalíssimos a prova ilícita pode ser aceita no processo quando representar o único meio de absolvição do réu no processo penal (HC 74678 - STF) . No entanto, tal assunto não diz respeito especificamente ao assunto aqui tratado.

A mesma lei define em seu art. 10 o crime de interceptação ilegal:
Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

A questão da definição do termo interceptação é tormentosa e é fruto de acalorados debates. No entanto, em síntese apartada, a interceptação seria a interferência do tráfego de informações ou conversas telefônicas realizada por um terceiro estranho à comunicação, sem a permissão dos participantes, com o fim de captar o referido fluxo.

Dito isso, mencionamos os recentes casos de criminosos presos por furto qualificado na retirada indevida de dinheiro de contas bancárias. Para que pudesse ser feita a interceptação de conversas em Instant Messenger, houve a necessidade de uma ordem judicial prévia para tanto. Tudo de acordo com a lei 9296/96. Igualmente, estes mesmos criminosos foram processados também por interceptação telemática ilegal, à medida que captavam dados dos clientes bancários no momento em que eram transmitidos, enquandrando-se tal conduta no referido tipo penal.

Mas o cerne de toda essa discussão é: o ato de fotografar uma conversa ocorrida em um Instant Messenger, no momento que ela acontece, constitui o ilícito penal previsto na lei 9296/96? Em nossa opinião a resposta é sim se observado o conceito de interceptação exposto acima. A interferência que capta e reproduz a informação, mesmo que realizada por meio de fotografia deve ser considerada criminosa.

Outro ponto importante, e que contraria a nossa própria tese é: não estariam os ministros, ao realizar a conversa às lentes dos fotógrafos, aceitando a possibilidade de terem suas comunicações interceptadas? É certo que a privacidade é contextual, ou seja, depende do ambiente. Não nos esqueçamos do caso de pessoas que tiveram a conversa em chats públicos interceptadas e alegaram a invasão da privacidade digital, o que foi negado (RHC 18.116/SP - STJ). Nesse caso específico, em face daquele contexto, ou seja, de estarem em um ambiente público, sujeitavam-se elas à interceptação. Isso importa dizer que não há privacidade em um chat público de internet. Portanto, no caso do STF, devemos nos perguntar, há expectativa de privacidade no presente caso? Acreditamos que a resposta é que sim. Há a privacidade, pois as conversas foram realizadas em um Instant Messenger, no computador pessoal dos ministros e na rede privada do STF. Por certo, quando as conversas ocorriam os ministros não tinham a intenção e nem poderiam aceitar, mesmo que tacitamente, que suas comunicações pudessem ser interceptadas, seja através de um software específico para isso (sniffer ou keylogger) ou seja pela fotografia.

A questão da tipicidade da fotografia da tela configurar o crime de interceptação telemática ilegal é que merece a atenção dos juristas. Não podemos esquecer da impossibilidade de utilizarmos a analogia in malam parte, ou seja, para a condenação. A discussão deve ser pautada pelo cuidado de não realizar a analogia para a constituição do tipo penal. Mesmo assim, entendemos que o meio em que a interceptação é realizada é desimportante para a configuração do crime, desde que haja a real captação do fluxo de informações por terceiro estranho, no momento em que ele é produzido. Tal definição é importante, uma vez que a interceptação tem que ocorrer temporalmente no momento em que a informação trafega entre um ponto e outro. Isso é crucial para a tipificação; tanto que se a conversa já foi produzida e está armazenada digitalmente em um HD, por exemplo, e alguém a acessa indevidamente, não há o crime de interceptação telemática ilegal. Isso pois a informação já fora produzida e em razão disso não há a captação ou interferência no momento de tráfego.

Com isso, o debate recai sobre a tipicidade de fotografar o fluxo de informações, se é que ele pode ser compreensível ao humano (não sendo linguagem de máquina, incompreensível à razão humana). Importante destacar a finalidade do ato de quem fotografa: havia a intenção de captar a conversa no momento em que era produzida? Salvo melhor juízo, não vemos a possibilidade da ocorrência desse crime na modalidade culposa. Em sendo assim, entendemos que quem fotografa uma tela de computador, em que há a conversa instantânea entre duas pessoas comete o crime em questão. É evidente que, em face da controvérsia acerca da consciência ou não da conduta criminosa, nada impediria que aplicássemos a teoria do erro de tipo, na qual o agente não tem consciência da ilicitude do ato.

Temos como conclusão, portanto, a configuração do crime de interceptação telemática ilegal quando um terceiro fotografa a tela de um computador, captando assim o fluxo de informações (de duas pessoas) ali produzido.

A ligação do Direito da Tecnologia com a divulgacão de informações da caixa preta do acidente da TAM: Confidencialidade de Dados

A ligação do Direito da Tecnologia com a divulgacão de informações da caixa preta do acidente da TAM: Confidencialidade de Dados

A segurança da informação, apesar de tratar na maioria das vezes de processos envolvendo questões de segurança digital, não trata apenas desta. Como o próprio nome diz, a segurança recai sobre a informação, vista esta em um sentido amplo. Nesse sentido, procuramos estabelecer a relação que pode haver, então, entre a divulgação da transcrição da caixa preta do acidente da TAM e o Direito da Tecnologia. Recentemente tivemos notícia da ampla discussão havida em um fórum na Internet (fórum dos Certified Information Systems Security Professional) onde especialistas em Segurança da Informação debatiam com muito afinco justamente a ligação da divulgação da transcrição da caixa preta com os processos de segurança da informação.

Cabe mencionar, desde já, que a atividade de segurança da informação prevê a atividade de compliance (ou em português, conformidade). Esta atividade de compliance, visa garantir que a informação (do ponto de vista da sua produção, divulgação e armazenamento) atenda a requisitos legais, contratuais e de eventuais políticas envolvidas no ambiente tratado. Portanto, como o processo de segurança abrange a informação em sentido amplo, o Direito da Tecnologia irá preocupar-se, em muitos casos, com a análise de risco da divulgação de informações sensíveis, atendendo assim aos requisitos de compliance.

A análise de risco jurídico (no âmbito do Direito da Tecnologia) dar-se-á, nesses casos, quando estivermos tratando de informações sensíveis e confidenciais e, caso haja uma divulgação indevida, tal divulgação possa trazer uma potencial probabilidade de incidentes legais advindos desse fato. Um exemplo prático da atividade de compliance, orientada por advogados especialistas no Direito da Tecnologia, se dá em cima da divulgação de dados ou logs de provedores. Em face do sigilo de comunicações, a empresa deve manter controles visando a proteção de tais ativos informacionais. Há sempre uma orientação legal nos processos de trabalho dessas empresas para a divulgação. O mesmo ocorre nas empresas que têm a posse de quaisquer dados digitalizados. Como hoje todas as empresas dependem da informação digitalizada há sempre a observância de tal cuidado ao tratar-se de tais informações.

Com base no exposto, adentremos no caso da divulgação da transcrição da caixa preta do recente acidente ocorrido com o avião da TAM, vôo 3054. Sem adentrar no juízo de valor acerca da pertinência ou não da divulgação para a colaboração das investigações, podemos analisar o caso, com base em práticas utilizadas no Direito da Tecnologia. Vejamos então, do ponto de vista legal, no nosso entender, a ilegalidade da divulgação e a ocorrência do ato ilícito ensejador de responsabilidade civil por parte do poder público. Pedimos vênia aqui, para adentrarmos no campo do Direito Público, ramo este que não é nossa especialidade mas que, pela prática forense e pela obrigação profissional observamos com afinco e cuidado.

Em primeiro lugar há que se observar a responsabilidade objetiva do Estado, quando de sua atuação. O art. 37 de nossa Constituição Federal prevê a referida responsabilidade e a CPI e o poder legislativo também submetem-se a tal princípio.

Igualmente, a CPI ao desempenhar sua função, deve respeitar princípios administrativos basilares, sendo um deles o da moralidade administrativa. Nossa constituição define o respeito a esse princípio no mesmo artigo acima citado. O princípio da moralidade administrativa nos diz que deve haver um atendimento ao senso ético comum no cumprimento do ato administrativo, na medida justa e necessária esperada. É o descumprimento dos preceitos de boa-fé e também da experiência comum de uma determinada atividade. O princípio da moralidade administrativa exige igualmente a transparência na atuação no que diz respeito à identificação concreta do objetivo do ato realizado (o que pode se confundir com o princípio da finalidade). É comum, quando do desrespeito a esse princípio, a configuração do desvio de poder. Aliado a este princípio, temos também o princípio administrativo da finalidade do ato bem como da razoabilidade.

Há, neste compasso, o dever da CPI em preservar fatos, atos e documentos que possam ser atentatórios à justiça, às partes ou terceiros envolvidos ou que sejam tenham sua divulgação controlada em lei. Basta fazer uma analogia a um processo comum. O juiz, apenas por ser juiz, não pode divulgar publicamente dados que possam ofender as partes. Para isso há o segredo de justiça. Se há a divulgação de conteúdo legalmente protegido, ou que possa causar dano, o juiz, em tese, comete abuso ou desvio de poder pela divulgácão indevida. O mesmo ocorre com a CPI.

A intimidade, nesses casos, é tão sagrada que há até um tipo penal para a violação de sigilo funcional. Ou seja, quando um funcionário público, revela um fato que tem ciência em razão de seu cargo, e que deveria manter segredo, comete ele o crime de violação de sigilo funcional, nos termos do art. 325 do CP. Um caso clássico desse crime é de um médico legista que divulgou indevidamente fotos de uma necrópsia sendo, com isso, condenado com base nesse tipo penal.

Mas como saber se a informação pode ou não pode ser divulgada? No âmbito empresarial, através dos Acordos de Confidencialidade, podemos estabelecer o parâmetro de divulgação. Quanto a isso não há dúvidas. No entanto, no presente caso devemos estabelecer a necessidade ou não de divulgação, e se essa divulgação pode ou não contribuir para o bom andamento das investigações.

É sabido que, por vezes, um inquérito policial comum mantém em sigilo o produto de investigações por diversos motivos: bom andamento dos trabalho; proteção de testemunhas; preservação de provas; etc. Tanto é assim que o Código de Processo Penal (diga-se de passagem utilizado subsidiariamente pelas CPI's) prevê expressamente em seu art. 20 tal atuação:

"A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade."

Entendemos aqui que não há algum interesse da sociedade em obter a transcrição dos últimos momentos de vida dos pilotos.

Analogicamente podemos buscar informações no decreto 4553/2002 que estabelece a " salvaguarda de dados, informações, documentos e materiais sigilosos de interesse da segurança da sociedade e do Estado, no âmbito da Administração Pública Federal, e dá outras providências.". O art. 2º desse decreto nos diz:

São considerados originariamente sigilosos, e serão como tal classificados, dados ou informações cujo conhecimento irrestrito ou divulgação possa acarretar qualquer risco à segurança da sociedade e do Estado, bem como aqueles necessários ao resguardo da inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.

Do ponto de vista da CPI, entendemos haver, com base nesse decreto, o dever de manter o sigilo absoluto acerca de tais dados.

Mas talvez a principal regra que defina a ilicitude (ilicitude aqui vista em sentido amplo, como ato ilícito na doutrina da responsabilidade civil) esteja em nossa CF. Temos o princípio da intimidade, estabelecido na Constituição Federal, no art. 5º inc. X. Como cláusula pétrea, estabelece a inviolabilidade da vida privada. Não há dúvida que a autoridade pública não tem o poder de divulgar fatos que possam comprometer a intimidade de pessoas (falecidas inclusive, passando o direito de exigir a reparação para os parentes do morto). Portanto, o respeito ao princípio da moralidade administrativa e da legalidade estrita, exigem da CPI uma conduta de preservação dos valores da personalidade dos envolvidos no acidente. Ressalta-se aqui, mais uma vez, que o fato de terem os envolvidos falecido no acidente, faz com que seus parentes tenham o direito de exigir em seu nome a indenização pelos danos morais.

Não se discute aqui a responsabilidade dos órgãos de imprensa que também divulgaram as informações. Tratamos aqui, a divulgação pelos órgãos públicos. No entanto não podemos perder de mente que a anterior divulgação pela imprensa dos dados, poderia retirar seu aspecto de proteção, uma vez que já teria sido levado ao conhecimento público e a mera repetição poderia afastar a ocorrência do ato ilícito. Mesmo assim, entendemos que, a priori, há a prática de um ilícito, por parte da CPI e do poder público ao divulgar dados que ofendem a intimidade das vítimas do acidente.

Direito na Sociedade da Informação

Direito na Sociedade da Informação

Vivemos na Sociedade da Informação. Apesar da obviedade da afirmação, devemos ter em mente que temos o privilégio de passar por uma época limítrofe entre a decadência de um modelo de sociedade e o nascimento de um novo modelo. Alguns autores falam até mesmo em revolução informacional ou modelo de sociedade pós-industrial. Alvin Tofler, já há anos falava da "terceira onda" que varreria [e já varre] o mundo.

A questão é de suma importância para o Direito, uma vez que é ciência social e deve tratar do fato social. O Direito, ao se deparar com esse novo modelo de realidade, deve rever alguns de seus princípios e metodologias. Ao mesmo tempo, deve adequar o pensamento jurídico para abarcar as situações que aparecem nessa nova sociedade.

Dito isso, cabe trazer aqui os ensinamentos de um grande autor brasileiro, que trata com maestria do assunto. Quem pretende entender a relação do Direito com a Sociedade da Informação, não pode deixar de ler o texto de Roberto Senise Lisboa. O Prof. Roberto, é Doutor pela USP e é referência no assunto. Todas as obras de qualidade sobre Direito da Tecnologia têm, na sua bibliografia, as lições deste autor. O texto em questão é "Direito na Sociedade da Informação". Pela extensão do artigo, disponibilizo seu download no formato PDF aqui.

Por fim, agradeço a gentileza do Prof. Roberto em disponibilizar sua obra e permitir sua publicação.

Orkut, MP, Liberdade de Expressão e Devido Processo Legal

Recentemente tivemos notícias de alguns acordos dos MP's estaduais com o Google Brasil, no sentido de que aqueles passam a poder retirar conteúdos ofensivos do site Orkut. Em geral, seriam concedidos poderes de administração na rede do Orkut para que conteúdos pré-taxados de ilegais sejam retirados de circulação. No entanto entendemos haver alguns problemas legais nessa atuação do MP.

É inegável que a questão de crimes digitais no Orkut é assunto que merece discussão. Todos concordam que o site de relacionamentos é utilizado para o tráfico de drogas, divulgação de pedofilia, ameaças, além de outros crimes. No entanto, ao mesmo tempo que podemos identificar facilmente casos mais evidentes, entendo que pode haver um abuso de poder por parte do MP em retirar conteúdo legalmente publicado.

A tipificação de um conteúdo como ilegal, entendemos que deve passar necessariamente pelo crivo de uma análise judicial. Não podemos, com o argumento de que precisamos agir rapidamente nos casos de crimes digitais, suprimir a instância judicial. Há a garantia constitucional do devido processo legal que, mesmo nesses casos, não deve ser desrespeitada.

Sabemos que um promotor não é um juiz. A frase é por demais óbvia, mas importa em reconhecermos que um promotor não tem os mesmos poderes de um juiz. Devemos ressaltar que não se quer aqui desprestigiar a atuação do MP que, nos casos de crimes digitais, é importantíssima. O MP desempenha um trabalho irretocável, no que diz respeito ao Direito da Tecnologia. No entanto, vemos que um promotor não tem o poder de fazer cessar a publicação de conteúdos legalmente publicados na Internet. Se houver a necessidade, há que se buscar uma ordem judicial para tanto, sob pena de atropelarmos o princípio do devido processo legal (due process of law). Portanto nos preocupamos não com os conteúdos manifestamente ilegais publicados, mas sim nos que estejam em uma zona fronteiriça.

Com isso, devemos ressaltar também, não se tratar de uma questão de direito material: não se quer defender a publicação de conteúdos ilegais na Internet. O que se quer aqui é ordenar o procedimento legal para a retirada de conteúdo. É certo que conteúdos ilegais devem ser retirados do ar de forma mais rápida possível. No entanto, este ato, por mais urgente que seja, deve acompanhar a lei, ou seja, ser precedido de uma ordem judicial. Nossa Constituição é clara em seu art. 5º IX em afirmar:

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Uma atuação do MP nesses casos, poderia em tese ferir a garantia constitucional de liberdade de expressão. Mais uma vez relembramos: um juiz deve interferir em cessar a publicação de qualquer conteúdo. Entendemos, portanto, que esses convênios deveriam se dar com o judiciário e não com o MP. A liberdade de expressão, como garantia, não deve ser ameaçada por ato de quaisquer autoridades em uma democracia. Igualmente é sabido que o Estado tem o dever de fazer cessar publicações criminosas. Então, através do princípio da proporcionalidade devem coexistir esses dois valores.

Por fim, vemos ainda a possível responsabilização do Google Brasil em atender retiradas de conteúdos que, após um procedimento legal não fosse considerados ilegais. A mera requisição de uma parte atingida ou até do MP, não pode ter o mesmo poder de um juiz em ordenar a retirada de um conteúdo de publicação.

Responsabilidade civil das empresas de assistência técnica

Responsabilidade civil das empresas de assistência técnica

Um assunto que merece bastante atenção tanto dos usuários, quanto das empresas é a responsabilidade das empresas de assistência técnica, quando da divulgação indevida de dados contidos nos computadores. Tentaremos tecer alguns comentários sobre o assunto sob ótica do usuário doméstico no campo da responsabilidade civil.

Sabemos que a relação entre o usuário que entrega um computador para conserto em uma assistência ténica é de consumo. Isso indica que a esta situação se aplicarão todas as regras do CDC incluindo a responsabilidade objetiva da empresa e a inversão do ônus da prova (se for o caso).

Em relação ao usuário, há inicialmente um dever, da sua parte, de bem escolher a empresa que prestará a atividade de assistência técnica.Alguns profissionais têm o dever de sigilo sobre as informações recebidas quando da sua atuação profissional. Temos como exemplo os advogados com os dados sobre seus clientes e ainda os médicos e psicólogos com os dados de seus pacientes. Imaginemos o caso destes profissionais terem os dados de seus clientes ou pacientes divulgados por um técnico mau intencionado. Em um primeiro momento, o profissional deverá responder perante seu cliente ou paciente pela divulgação. Posteriormente, em ação regressiva, poderá o profissional requerer indenização por parte da empresa ou técnico que divulgou indevidamente as informações. A questão é que haverá uma discussão sobre se o profissional (médico ou advogado no exemplo) teve alguma culpa na escolha da empresa que realizou a divulgação indevida. Ademais esses profissionais tem o dever anterior de preservar o sigilo das informações. Com isso há dois deveres subseqüentes: o do profissional liberal com os dados de seus clientes e o da empresa de manutenção com os dados dos consumidores.

Podemos perceber a grande variedade de situações que podem ocorrer pela falta de cuidado na proteção de dados sensíveis. Várias podem ser as conseqüências jurídicas, tanto para quem não toma o cuidado de escolher devidamente a empresa prestadora de serviço como para a empresa que divulga indevidamente os dados.

O problema fica mais complicado ainda em face da responsabilidade objetiva da empresa de assistência técnica. A empresa, com isso, será responsabilizada pela dano independente de culpa. Basta haver o dano e o nexo causal entre este e ação da empresa. Em face disso, mesmo que a empresa divulgue os dados de forma culposa, será responsabilizada civilmente. E ainda se for invertido o ônus da prova, a empresa terá que realizar a difícil (senão impossível) prova de que não foi ela que realizou a divulgação.

Mesmo assim, sabemos que a culpa exclusiva do consumidor ou ainda ou de terceiro, pode afastar a responsabilidade da empresa. Nessa seara, temos que a existência de um vírus no computador do consumidor poderia ser um início de prova a afastar assim a responsabilidade da empresa. Vemos que o assunto é delicado pois há responsabilidades e deveres de ambas as partes. Recentemente nosso Tribunal se manifestou sobre o dever de segurança por parte do consumidor/usuário, na apelação cível 70011140902. Vejamos a ementa:

APELAÇÃO. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. TELEFONIA. SERVIÇO NÃO PRESTADO. COBRANÇA. INSCRIÇÃO NO SERASA. INTERNET. CONEXÃO A PROVEDOR INTERNACIONAL. VÍRUS. A ligação telefônica internacional para a Ilha Salomão, que ocasionou o alto valor cobrado na fatura emitida pela ré, decorreu de discagem internacional provocada por vírus instalado na máquina do autor. Quem navega na rede internacional (WEB) deve, necessariamente, utilizar um programa ‘anti-vírus’ para evitar tais acontecimentos. Negligência do autor. Inexistência de ato ilícito atribuível à Embratel. AÇÃO IMPROCEDENTE. APELAÇÃO IMPROVIDA

Neste caso, o Tribunal entendeu que quem navega na Internet deve ter instalado em seu computador um antivírus. Vemos que as relações na Sociedade da Informação criam novos deveres em face da complexidade dos novos contatos sociais. Com isso há um longo caminho a ser percorrido tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, no sentido de traçar e delinear os limites desses deveres.

Alertamos também para a responsabilidade pós-contratual das empresas em proteger os resquícios de dados que estiverem sob seu poder (fruto de eventuais backups guardados pelas) impedindo assim a sua divulgação. Essa responsabilidade pós-contratual é um dever advindo do princípio da boa-fé objetiva. Esse mesmo princípio estabelece o dever geral de proteção de dados por parte das empresas que fazem essa atividade. Poderíamos dizer que há também um grande dever de Segurança da Informação que orienta sempre a atividade de Tecnologia da Informação.
Deve haver, portanto, um comprometimento das empresas de assistência técnica no sentido de profissionalizar mais sua atividade, atentendo para o aspecto da sensibilidade de dados que têm acesso. A realização de um termo de confidencialidade entre a empresa e o consumidor sobre os dados gravados no computador, pode dar maior seriedade e confiabilidade à empresa que promover esta prática. Ao mesmo tempo, vemos a necessidade da empresa promover entre seus funcionários campanhas de conscientização sobre o assunto, bem como alertar para que a ação de divulgação constitui crime de Violação de Segredo Profissional.

Por fim, indicamos o artigo do Prof. Vinícius Serafim, com o título "Assistência técnica e a segurança das suas informações". Este artigo elucida as questões tecnológicas, do ponto de vista da Ciência da Computação, existentes na atividade dessas empresas.

Provas Digitais e Produção de Logs

Um assunto muito interessante e controvertido em relação aos controles de Segurança da Informação é o controle de produção e armazenamento de log’s. Os log’s são registros de atividades ou eventos pré-determinados e servem para estabelecer um histórico de uma atividade tecnológica. Para tornar a explicação mais compreensível podemos trazer alguns exemplos práticos das situações em que são produzidos os logs. Um servidor de e-mail (seja ele corporativo ou comercial) geralmente é configurado para registrar os logs de sua atividade. Em geral são armazenadas informações tais como IP de origem da mensagem, horário de envio e recebimento, servidores pelos quais a mensagem passou, etc. Esses registros são úteis nos casos em que há a necessidade de identificar o autor de uma mensagem anônima. Com isso identifica-se que em determinado horário o ip de número X, enviou um e-mail para aquele servidor. Com isso, chega-se até o servidor que controla aquele IP e com base no horário é possível identificar a pessoa que naquele determinado momento estava usando a referido número. Todas essas ações, é claro, são precedidas de ordens judiciais específicas. Outro exemplo prático é a produção e armazenamento de logs em ambientes corporativos. Nesse caso em geral se armazenam históricos de atividades tais como rotinas de backup, funcionamento de servidores, tráfego de internet, funcionamento de sistemas internos, etc. Dependendo da atividade da empresa, há um sem número de atividades que podem ter seu histórico armazenado.

Dito isso, passemos à análise da utilização desses logs. Vamos imaginar que alguém necessite identificar a autoria de um e-mail difamatório, ofensivo ou ameaçador. Com a consulta dos logs dos servidores chegou-se a um determinado IP identificando-se assim o remetente da mensagem. Pois bem, a questão principal deste artigo é: como ter certeza de que este log foi produzido e armazenado com integridade? Como é possível ter certeza de que este registro não foi alterado? Como podemos afirmar que a estrutura computacional que produz tais logs, não está funcionando de maneira precária produzindo assim dados incorretos?

No Brasil não temos uma normatização que regula a produção desses registros para o setor privado. No setor público temos alguns decretos que regulam controles de segurança aplicáveis ao assunto, porém o mesmo não ocorre no setor privado. Temos visto inúmeros casos em nossos Tribunais de que quando são produzidos esses logs, a parte contrária sequer impugna tais provas. Ao contrário de análises e provas produzidas por peritos judiciais, não há como ter certeza da integridade de registros produzidos, por exemplo, por um provedor comum de internet.

Já vimos provedores respondendo a ofícios judiciais de pedidos de logs, de maneira desinteressada e até negligente. Em uma situação verdadeira, um simples operador de sistemas, acessou o sistema da armazenamento de logs do provedor e através do processo de “copiar e colar” montou um documento no Excel, para instruir a resposta do ofício. Esse “documento” ao chegar nos autos do processo, adquire uma força probante e uma integridade muito maior do que realmente teria se analisado sob o aspecto técnico-computacional. O processo judicial acaba por legitimar e um documento muitas vezes, mal produzido e sem a certeza de integridade.

Cabe ainda mencionar a existência do dever dos provedores (aqui provedores em sentido amplo) em armazenar tais registros, em função da especificidade de sua atividade, conforme nos ensina o mestre Marcel Leonardi na sua obra “Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet”.

É sabido que a utilização de provas digitais é plenamente permitida em nosso sistema jurídico. Tal fato é indiscutível e aceito pela doutrina. No entanto o artigo 225 do CC prega que: “As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.”

Na grande maioria dos casos a outra parte sequer ousa impugnar a exatidão de tais registros. Cabe lembrar que o provedor ou empresa que produz tais logs (em geral fundado em um ofício judicial) em alguns casos pode até ter interesses no julgamento da causa. Esse interesse pode existir até no fato de que se o provedor não possuir os logs, pode acarretar uma co-responsabilidade pelo ato de terceiro, quando essa falha puder impedir a identificação de autoria. Isso, por si só, poderia invalidar a produção do documento ou ainda poderia servir como motivo para o provedor forjar a criação ou existências de eventos.

Tal situação torna-se ainda mais delicada se a única prova de condenação seja um desses logs. Caso uma parte seja condenada em função apenas de um log e não se tenha a garantia da integridade e autenticidade dos dados, vemos a possibilidade de uma condenação indevida ou até mesmo nula.

Recentemente tivemos notícia de uma situação ocorrida nos EUA que indica bem o quão delicada é essa questão. Na cidade de Greensburg, Pennsylvania, foi feita uma falsa denúncia de bomba por telefone em uma escola. A polícia, pela análise do histórico de ligações nos servidores (logs), chegou ao número de telefone de um estudante. Com base nessa informação o estudante ficou 12 dias preso em um centro de detenção juvenil. Sem alongar-se sobre as especificidades do caso, descobriu-se que o servidor que armazenava os logs de ligações telefônicas estava com o horário atrasado em uma hora. Ou seja, como o estudante ligou uma hora após o verdadeiro denunciante, foi com este confundido. Esse é apenas um dos tantos casos em que o excesso de confiança nos logs pode causar um grande erro judicial. Os policiais, à época da prisão, ainda comentaram o fato de que o autor da ligação negava admitir sua culpa, “amplamente demonstrada”.

Trazendo a questão para o Brasil, temos um julgado do TRT da 4ª Região que, através da analogia, pode muito bem ser aplicado às situações aqui colocadas. Vejamos:

EMENTA: CONTROLE DE PONTO. ART. 74, § 2º, DA CLT. Os controles de ponto eletrônico, em regra, não atendem as exigências do art. 74, parágrafo 2o, da CLT, que exige que o empregador com mais de dez empregados mantenha registros diários da jornada despendida pelo trabalhador, obrigando-se a apresentá-los no processo, caso determinado pelo juiz. De fato, os registros eletrônicos são elaborados por meio de "software", que não é conhecido pelo empregado, que tampouco tem acesso ao código-fonte do mesmo, nem controla as operações informáticas que produzem os relatórios em que, supostamente, consta o horário de trabalho do trabalhador.

Como se vê, a decisão reconheceu o fato de que os registros produzidos por software, desconhecidos da parte interessada ou que não haja a certeza da integridade da produção, não podem ser utilizados em um processo. Ainda, haveria a necessidade de um perito analisar a produção de tais registros para garantir a sua validade no processo, uma vez que podem ser facilmente adulterados sem deixar rastros ou vestígios.

Em que pese a falta de leis específicas para a produção e armazenamento de tais logs, não faltam regras de experiência técnica que regulam tais atividades. A norma ISO/IEC NBR 17799, publicada no Brasil pela ABNT, dispõe sobre alguns controles que podem ser observados para elevar o nível de segurança em relação aos logs. Ainda a regras de experiência técnica da atividade de Segurança da Informação, estabelecem práticas usuais sobre o assunto. Um exemplo de regras de experiência técnica sobre o assunto pode ser lido no artigo “Precisa-se de um FDR” de autoria do professor Msc. Vinícius Serafim. Nesse artigo são abordadas questões técnicas sobre o armazenamento e produção de logs à luz da Ciência da Computação. O artigo faz uma analogia com o sistema de FDR ou Flight Data Recorder, que se constitui nas caixas pretas dos aviões. O autor fala confiabilidade de tais registros (das caixas pretas) e analisa uma possível utilização desta idéia para a produção de logs.

Por fim, defendemos que tais provas devem ser produzidas por um perito judicial e, se for o caso, acompanhado por assistentes técnicos das partes envolvidas. Tal perito deverá analisar a estrutura computacional para verificar a integridade e autenticidade dos registros para assim termos um maior grau de confiabilidade dos registros.

Quero fazer uma recomendação sobre uma obra muito especial, "Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet", de autoria de Marcel Leonardi, doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

O livro é indispensável para quem precisa entender as peculiaridades da atividade de provimento de acesso. Freqüentemente o tema é tratado sem o rigor técnico necessário o que não ocorre nessa obra. O autor tem o cuidado de definir os tipos de provedores uma vez que cada tipo tem um tratamento diferenciado. Utiliza uma divisão muito inteligente em provedores de backbone, de acesso, de correio eletrônico, de hospedagem e de conteúdo. Daí parte para a definição das responsabilidades e deveres de cada entidade trazendo alguns julgados.

Outro aspecto importantíssimo da obra é a análise da questão da responsabilidade sob a ótica do direito comparado. Como nossa legislação ainda é resumida sobre o assunto, o direito comparado é ótima fonte para elucidar algumas questões e o autor faz isso com maestria apoiado em extensa bibliografia.

Agradeço de publico também a generosidade do autor em sempre que solicitado tratar de algumas dúvidas sobre o assunto.

A tecnologia funcionando como meio de prova no judiciário

Trago aqui o artigo de autoria de Camilla do Vale Jimene. A autora é professora de Direito Digital e especialista na área. Agradeço de público à autora a gentileza de enviar seu artigo e permitir a publicação no Blog.
O texto além de ser realmente pertinente realçando uma situação atípica no Direito da Tecnologia é escrito de maneira muito inteligente, o que é peculiar à produção da autora.

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A tecnologia, nos dias atuais, pode revelar as mais íntimas informações do nosso cotidiano de forma desconcertante. O envio de um simples e-mail pode trazer à tona um caso extraconjugal do parceiro, a prática de concorrência desleal do sócio, a pornografia acessada pelo filho adolescente e até mesmo a jornada de trabalho em caráter de horas extras.

Foi exatamente o que aconteceu com o empregado de um Hotel em Brasília, que, contratado para exercer suas atividades em jornada diária das 8:00 às 18:00 horas, foi obrigado, diariamente, a extrapolar sua jornada de trabalho. Mesmo que permanecesse até mais tarde nas dependências do Hotel, via-se coagido a anotar o horário de saída no cartão de ponto de forma diversa da realidade.

Ao desligar-se da empregadora, moveu reclamação trabalhista e apresentou como prova de seu labor em jornada extraordinária os e-mails corporativos que trocava com seus superiores, colegas de trabalho e clientes. A simples impressão dos e-mails, em que pese ser matéria discutível, foi considerada prova legítima pela Juíza de primeiro grau que condenou o empregador, dentre outras coisas, ao pagamento das horas extras e seus reflexos.

Inconformado, o empregador recorreu, argumentando que os e-mails foram documentos produzidos unilateralmente, confeccionados pelo próprio trabalhador, podendo ser facilmente adulterados e, ainda, conter horário não condizente com a realidade dos fatos.

Porém, os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (Distrito Federal e Tocantins), consideraram que a correspondência eletrônica, fruto da modernidade, possui sim validade probatória, constituindo um meio de prova hábil a demonstrar a prática do trabalho em sobrejornada, não pairando sobre a mesma nenhum indício de incorreção dos registros efetuados ou adulteração nos conteúdos.

Os magistrados entenderam ainda que o ônus de provar a elasticidade da jornada de trabalho é do reclamante, que se desincumbiu do mesmo no momento que carreou aos autos as impressões dos e-mails. Todavia, o Hotel não obteve êxito em provar suas argumentações de que o horário não estava correto ou de que as mensagens tivessem sido adulteradas – o que, nesse caso, poderia ter sido provado através de perícia. Ora, como toda a sociedade digital já defende – provas digitais se constituem através da análise de registros digitais!

O caso em comento, pode nos causar dois tipos de reflexões: a primeira é a importância de manter todos os relógios do sistema de processamento de informações, em âmbito corporativo ou privado, sincronizados com a hora oficial do país, afinal, ele pode servir como prova de um direito ou prova de um ato ilícito; a segunda é cautela na utilização dos meios digitais - afinal a tecnologia é a testemunha mais segura, pois, dificilmente mente.

Contratos Informáticos

É interessante fazer a distinção entre Contratos Informáticos e Contratos Eletrônicos, uma vez que há grande confusão entre os dois conceitos. Os contratos Informáticos são aqueles que envolvem a prestação de um serviço de cunho tecnológico, geralmente ocorrendo entre pessoas jurídicas, podendo ou não ser realizado de maneira virtual ou remota. Nota-se que o traço que o distingue do contrato eletrônico é que seu objeto sempre será realacionado com alguma atividade eminentemente tecnológica. Entre muitas atividades abrangidas nos contratos informáticos temos a prestação de um serviço de Análise de Risco, controle de Segurança, prestação de um serviço de contingência ou continuidade de negócios digitais, a instalação de um Firewall, a contratação de um link, a terceirização de governança em TI, terceirização da atividade de desenvolvimento de software, etc.

Ao contrário dos contratos informáticos, os contratos eletrônicos são aqueles em que o meio utilizado para a manifestação de vontade dos contratantes é o computador ou a Internet. A utilização do "meio eletrônico" é a característica que define um contrato como sendo "eletrônico". Com isso, o consumidor que realiza uma compra via internet está aderindo a um contrato eletrônico. Em sendo assim nada impede que um contrato seja ao mesmo tempo informático e eletrônico, quando abranger as características já expostas. Em geral tais contratos [os eletrônicos] se dão em relações consumeiristas, atraindo para si todos os ditames advindos da utilização do Código de Defesa do Consumidor.

No entanto o foco deste pequeno artigo é o Contrato Informático. Em que pese não haver uma legislação específica para a formação destes contratos, eles podem se constituir de forma livre. Isso significa que não há forma pré-determinada ou cláusulas obrigatórias estabelecidas pela legislação contratualista. No entanto a doutrina de Direito da Informação nos recomenda a observância de algumas cláusulas fundamentais que tais contratos devem trazer. Entre muitas cláusulas necessárias nesses contratos, trazemos cinco, quais sejam:

- Glossário - Tais contratos por abrangerem situações muito específicas, podem dar margem a diversas interpretações aos termos técnicos abordados na minuta contratual. Visando, portanto, evitar o aparecimento do risco jurídico e diminuir, desde já, a ocorrência de futuros litígios envolvendo a interpretação de alguns termos é que nasce a necessidade de utilizar um glossário esclarecendo o sentido dos termos técnicos envolvidos.
- Cláusula de Confidencialidade - Em face da atividade tecnológica quase sempre tratar com informações sensíveis e algumas vezes confidenciais é imprescindível a utilização desta cláusula. Ela estabelecerá quais as obrigações das partes em relação à proteção das informações que o contrato atingirá. Tais cláusulas estabelecem também o nível de proteção que cada parte deverá ter com a informação, os termos de divulgação da relação contratual e até mesmo regras sobre como as empresas deverão instruir seus colaboradores para a melhor proteção da informação. Importante dizer que a definição de uma determinada informação como confidencial pode dar azo até a uma resolução contratual pelo inadimplemento da obrigação ali estabelecida. Esta cláusula poderá estabelecer o tratamento dos log's envolvidos na operação, sua destruição ou até mesmo "devolução" caso seja possível e a possibilidade de auditabilidade da operação. A questão da auditabilidade poderá se dar até mesmo como obrigação pós-contratual estabelecendo a obrigatoriedade das partes manterem os logs da operação guardados por um período pré-estabelecido no contrato.
- Cláusula de caso fortuito - O caso fortuito ou de força maior (act of god na doutrina americana) deve também ser tratado em tais contratos. Defendemos o conceito de "caso fortuito digital" (conceito a ser melhor explanado em outro artigo). As situações chamadas de "caso fortuito digital" podem ser pré-estabelecidas no contrato. Isso para o caso de na sua ocorrência, poder se alterar, atrasar ou até mesmo modificar os termos de prestação e prazos. Exemplos de caso fortuito digital são os ataques mundias e imprevisíveis de vírus, falhas ou bugs imprevistos em softwares, queda de link's ou backbones, etc. A previsão de tais casos no contrato serve também para evitar a posterior discussão judicial de inadimplemento contratual em tais situações. Ademais o art. 393 do Código Civil, no título de Inadimplemento das obrigações é claro em estabelecer:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
- Cláusula de prova eletrônica - A cláusula de prova eletrônica é importante na medida em que estabelece que tipos de logs ou registros devem ser guardados e por quanto tempo a fim de constituir futura prova de algum ato ou fato relacionado com o escopo contratual. Questões como o monitoramento de operações e comunicações pode ser previsto nessa cláusula onde se dará, se for o caso, o consentimento das partes para o possível monitoramento. Já há decisões judiciais em que a empresa foi responsabilizada por não manter logs de sua atividade. Esse dever de guarda e armazenamento (dever este colateral derivado do princípio da boa-fé objetiva) deve sempre ser observado.
Nesta cláusula também se estabelecerá, se for o caso, as questões relativas à assinatura digital (através do uso da MP 2.200) e de que forma tal tecnologia será utilizada a fim de garantir o conceito de "não repúdio".
- Clásula de proteção de direitos autorais - A cláusula de direitos autorais estabelecerá os limites e a forma que a questão da propriedade intelectual será tratada na prestação do serviço. Nos casos de contratos informáticos de Outsourcing de Desenvolvimento de Software, por exemplo, deve haver uma atenção especial a esta cláusula. A lei 9609/98, entre várias estipulações, estabelece em seu art. 4º...
"Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário...".
A primeira parte do artigo ao mencionar a expressão "salvo estipulação em contrário", dá margem à liberdade contratual de se estabelecer disposições diferenciadas neste sentido.
Ainda em relação aos direitos autorais, o contrato pode prever que se instituirá uma política de uso ou de segurança nas organizações partes, para a gestão de direitos autorais, visando afastar o risco jurídico advindo do mau uso da tecnologia por colaboradores ou terceiros envolvidos.

Por fim é importante dizer que tais cláusulas não são exaustivas, constituindo-se o Contrato Informático em um instrumento diferenciado composto por diversas cláusulas pouco vistas em outros contratos negociais. Além das cláusulas mencionadas há inúmeras outras igualmente importantes para a elaboração de um contrato seguro. Daí a importância do advogado que trabalha com Direito da Informação conhecer profundamente a atividade tecnológica sobre a qual desenvolve sua atividade.

A tecnologia alinhada ao negócio

Apesar de não se tratar de um texto de Direito da Tecnologia eu quero recomendar a leitura de uma monografia de pós graduação em TI. O título é "A tecnologia da Informação e da Comunicação (TIC) e seu alinhamento com a estrutura estratégica" e a autora, Mairí Strassburger é Coordenadora do Centro de Informática Acadêmica do Centro Universitário Feevale em Novo Hamburgo. O mérito de sua monografia é demonstrar de forma muito clara a importância da TI ser alinhada à estratégia do negócio.

Além de uma pesquisa bibliográfica relevante, a autora realizou uma investigação qualitativa, utilizando como base a instituição de que faz parte. Foi analisado o nível de Lideranças de TI, Coordenações Administrativas e Direções de Institutos Acadêmicos.

Por fim agradeço de público à autora pelo seu tratamento gentil nos contatos que tive junto à universidade. Também agradeço a indicação e recomendação do meu blog junto ao corpo acadêmico da instituição.

Blog Right: How Not to Bungle Your Blog

Seguindo o assunto de publicar com responsabilidade, visando evitar o aparecimento do risco jurídico na publicação e utilização de Blogs, indico artigo interessantíssimo chamado "Blog Right: How Not to Bungle Your Blog". Além de estabelecer diretrizes de grandes empresas como Sun, IBM e Yahoo sobre a publicação corporativa de blogs, nos traz também alguns princípios básicos da atividade. Vemos aqui o nascimento da "Policy Blogging" que junto com as Políticas de Segurança, de Uso, de Acesso, etc formam o arcabouço regulatório tecnológico fundamental para as empresas da Era da Informação.

Políticas de Uso e Segurança

Trago aqui um artigo de minha autoria publicado no Jornal do Comércio de Porto Alegre. O espaço exíguo disponibilizado pelo jornal justifica a simplicidade com que o tema foi tratado.

Na era da Sociedade da Informação é imprescindível que as empresas pautem seu ambiente tecnológico por Políticas de Tecnologia. Entre muitas, as mais importantes são a política de uso e a política de segurança da informação (PSI).

Empresas que não contam com essas políticas podem ser comparadas a um país sem leis. A falta de regramento do ambiente tecnológico é extremamente prejudicial para a atividade empresarial e enseja não só um risco digital como um risco jurídico.

A política de uso é o regramento que estabelecerá a forma que os recursos tecnológicos serão utilizados pelos colaboradores. Ela varia de acordo com a atividade fim da empresa mas em geral estabelece limites de uso de recursos, responsabilidades, penalidades, etc. Ela vai cientificar os colaboradores, inclusive, da possibilidade de monitoramento do ambiente tenológico o que legitimará o uso dessas informações em um eventual processo judicial. Com isso afasta-se a
possível expectativa de privacidade nesse ambiente, permitindo o monitoramento regrado e proporcional à manutenção dos sistemas digitais. A importância dessa política além de aumentar a produtividade é diminuir o risco advindo do mau uso da tecnologia uma vez que a empresa é responsável pelos atos dos funcionários quando praticados no ambiente digital.

Já a PSI é primordial para o estabelecimento de padrões e diretrizes que irão proteger a informação. Como a política de uso, a de segurança atinge todos os setores de empresa e portanto sua elaboração tem um caráter multidisciplinar e colaborativo. Deve haver um equacionamento da segurança com a produtividade sem que aquela diminua esta. Organizações que tenham que estar em conformidade com a lei SOX, por exemplo, obrigatoriamente precisam implementar tais políticas.

O setor público há muitos anos já atenta para a elaboração de tais políticas, com a publicação de resoluções e portarias que regulamenta o assunto, numa clara demonstração de que é uma tendência a ser observada por todos os envolvidos na governança em tecnologia da informação.

Por fim, alertamos para a necessidade também de um acompanhamento jurídico especializado na formulação dessas políticas. Já temos no mercado empresas especializadas nesta tarefa sendo indicado um aconselhamento para a elaboração destes documentos.

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Complementando o artigo original é interessante ressaltar também a necessidade de uma análise de riscos anterior à elaboração da política, um inventário de ativos informacionais bem como a utilização de uma norma de segurança tal como a ISO 17799. Também o documento não deve ser formal demais e deve permitir o entendimento de todos os envolvidos. Realizar um documento por demais extenso também é um erro. Tal instrumento deve ser factível e possível de ser colocado em prática.
Deve-se notar que ao trabalharmos com pessoas, devemos ter muito cuidado ao retirar liberdades e impor comportamentos. A idéia não é impor comportamentos inúteis e desarrazoados. Daí a importância do marketing de segurança que visa, entre outras coisas, demonstrar para os colaboradores os porquês das políticas bem como fazê-lo sentir participante da atividade de segurança. O bom senso deve sempre ser observado nesse ponto, nunca se esquecendo que a política deve balancear segurança com produtividade.

Da responsabilidade dos autores de blogs por comentários deixados por terceiros

Iniciando este artigo fazendo uma analogia com os provedores de serviço que hospedam os blogs, tais provedores nunca são responsabilizados pelo conteúdo dos blogues. É o princípio da irresponsabilidade dos provedores de serviços pelos conteúdos apostos por terceiros. Essa analogia se faz, uma vez que a Internet é o meio de comunicação mais anárquico que existe. Ao contrário da TV, em que há um único emissor e milhares de receptores, a internet é composta por milhares de receptores que também são emissores. Tanto é assim que o TJ gaúcho assim entendeu:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROVEDOR DE INTERNET. BLOGGER. WEBSITES. A ré agindo como mero provedor de conteúdo, armazenando as informações para acesso dos assinantes não pode ser responsabilizada em indenizar à autora, tendo em vista que tal responsabilidade recai sobre àquele que procedeu ao ilícito. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70009660432, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 14/09/2005).

O relator, em seu voto, cita o artigo "A liberdade de expressão em blogs tem limites", do prof. MARCEL LEONARDI (http://www1.folha.uol.com.br/folha/informatica/ult124u18409.shtml) que diz:

"Outra questão importante diz respeito aos comentários de terceiros em um blog. De modo geral, o autor do blog não exerce controle editorial prévio sobre os comentários deixados pelos leitores, mas isto não significa que ele não tenha o dever de remover eventuais mensagens ofensivas após ser cientificado de tal fato, sob pena de ser responsabilizado por sua omissão."

Nesse contexto é que é feita a analogia. Então, nessa seara, seguindo este princípio não há como responsabilizar o dono do blog por comentários de terceiros. Ademais os casos de responsabilidade por fato de terceiro, estão estabelecidos no art. 932 do CC e não há como entender que se possa exigir do autor do blog um dever de vigilância sobre os comentários, ainda mais se houver uma maciça publicação de comentários. Com isso, entendemos que deve haver uma notificação do dono do blog para a retirada do conteúdo ofensivo e só depois, na sua inércia, é que pode responsabilizá-lo pela omissão.

No entanto a mera notificação não é o bastante para a retirada do conteúdo. Entendemos que a notificação vazia não tem esse efeito. Assim entende também Hugo Daniel Lança Silva, no artigo intitulado "O direito no mundo dos blogs". Assim diz o autor português:

"A questão merece algum cuidado na sua análise. Uma fórmula demasiado permissiva poderá gerar indesejáveis abusos. Sustentar que uma mera denúncia de um eventual interessado é suficiente para a remoção do conteúdo, sem aquilatar da sua ilicitude, poderá promover perigosas práticas de censura."

Com isso, seguimos dizendo que é o autor do comentário é que deve ser responsabilizado, no conceito de que é o autor do “ilícito” a pessoa responsável pela ação. Não há nexo causal entre a publicação do blog pelo autor e a vinculação do comentário pelo “ofensor”. O nexo causal se dá na ação de quem publica o comentário ofensivo, e nào o dono do blog, em analogia à questão dos provedores. Se o Orkut, como empresa, com todos os recursos disponíveis, não é responsável pelas manifestações feitas em suas páginas, não há como se exigir que o dono do blog o seja, em outra analogia.

Sérgio Cavalieri, ao falar sobre o nexo causal, nos ensina que a teoria adotada pelo nosso CC é o da Causalidade Adequada. Assim diz:

“Entre duas ou mais circunstâncias que concretamente concorreram para a produção do resultado, causa adequada será aquela que tem interferência decisiva”(Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, 6ª Ed. P. 74).

Com isso deve-se perguntar se a ação ou omissão sozinha era capaz de produzir o dano. Então realizamos a pergunta, com base na teoria da causalidade adequada, ao caso da responsabilidade civil do autor do blog por comentários dos internautas: a simples publicação do blog, por si só, foi o ato que causou o dano ao ofendido? Entendemos que não, pela falta de nexo causal. Não se pode responsabilizar alguém por ato que não tenha dado causa, exceção feita à responsabilidade por fato de terceiro, nos termos do art. 932.

No entanto, argumento contrário poderia ser tecido no caso de que a simples publicação de um blog, criaria no autor um dever de vigilância, baseado no princípio da boa-fé objetiva. Esse dever de vigilância advém da circunstância de que há a previsibilidade da ocorrência do risco de inserção de comentários desabonatórios no blog. É a famosa teoria do risco, do parágrafo único do art. 927:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Em função disso, dessa previsibilidade objetiva, nota-se a relevância da omissão do autor em não vigiar os comentários dos internautas. Em função da criação do blog, nasceria o risco de ocorrência desse resultado. Porém esse argumento merece críticas: o artigo é claro: “atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano”. Não há palavra inútil na lei, devendo na interpretação de um texto legal observar todos os conceitos ali existentes. Isso significa que terceiros estranhos à relação não estão abrangidos, uma vez a lei estabelece que a atividade deve ser desenvolvida pelo autor do dano. Ele não se aplica aos provedores de serviço que publicam os blogs, por exemplo. Em analogia com o que ocorre com os provedores de serviços (como o Orkut, por exemplo), entendemos que uma vez que estes não são responsabilizados pelo conteúdo dos seus clientes, o mesmo deve acontecer com o autor do blog. A outra crítica é a questão de que o nascimento do blog, deve vincular seu autor pelas suas próprias ações e nunca pelas ações dos outros, em plena observância do nexo causal baseado na teoria da causalidade adequada.

O artigo "A RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO DE SITE QUE UTILIZA “FÓRUNS DE DISCUSSÃO”" de Demócrito Reinaldo Filho, influente autor no meio do direito da tecnologia, discute o assunto. Este artigo refere-se a uma decisão de uma corte argentina que reconheceu a responsabilidade do proprietário e da empresa de manutenção do site, por mensagens postadas o livro de visitas. O argumento principal da decisão foi que havia um disclaimer informando que as "mensagens poderiam ser retiradas no caso do conteúdo ser inconveniente para outras pessoas que visitem esta seção". Com isso o mantenedor do site trouxe para si o controle editorial do conteúdo trazido por terceiros. Tudo isso, com o conceito de responsabilidade objetiva, ou seja, sem a necessidade de se provar a culpa. A culpa nesse caso seria a prova de que o mantenedor do site sabia do conteúdo ilícito das mensagens. No entanto essa decisão parece-nos em descompasso com a lógica, fato que o próprio autor do artigo reconhece. O autor diz que a "operação informatizada de processamento de dados não pode ser considerada, por si só, como uma atividade potencialmente periculosa, de risco especial...".

Ninguém nega que o controle editorial do que o autor do blog escreve é de sua inteira e inegável responsabilidade. Porém ele continua dizendo também que dependendo da área do site, no caso o blog, há áreas onde seu controle editorial desaparece: exatamente nas áreas em que terceiros ou visitantes escrevem suas opiniões. Não há um controle prévio do conteúdo, mas sim POSTERIOR. Só poderia ser reponsabilizado, na opinião do Dr. Demócrito, se tivesse conhecimento do caráter ilícito da mensagem. Ele ainda acrescenta que o mantenedor do site deve ser responsabilizado pelo conteúdo quando não estabelece meios para identificar o autor da mensagem ofensiva ou danosa. Esses meios seriam caracterizados pela guarda de arquivos de logs que gravem os endereços IP's dos internautas que realizem postagens nos seus sistemas.

Daí, que trazemos à baila os ensinamentos da autora Sofia de Vasconcelos Casimiro, na obra "A responsabilidade Civil pelo conteúdo da Informação transmitida pela Internet". [ed. Almedina. 2000). Ao falar sobre o dever de controle a autora nos ensina: p. 100 "Esse elemento consiste na imposição de um dever jurídico de controlo de conteúdo da informação transmitida e, sobretudo, na verificação de uma possibilidade técnica de efectuar esse controlo...". Ou seja o dever de controle deve ser visto dentro de um contexto relativo, proporcional à conduta mediana , através do princípio da boa-fé objetiva. Assim, a exigência de um controle excessivo, por exemplo, pode inviabilizar a atividade de um provedor ao estabelecer controle exageradamente onerosos ou impossíveis técnica ou fáticamente de serem implantados. É o princípio da razoabilidade: não se pode onerar excessivamente a atividade de publicação nos blogs, sob pena de afetar a sua livre publicação e a livre manifestação de pensamentos.

Se estabelecêssemos a obrigação do autor do blog responsabilizar-se pelos comentários de terceiros, chegaríamos à situação absurda do autor ter que ficar on-line 24 horas por dia num constante monitoramento, para evitar qualquer possível comentário potencialmente ofensivo. É impossível tanto técnica quanto fáticamente realizar este controle.

Um blog não deixa de ser um microcosmo da Internet (o macrocosmo). Na Internet, os autores das páginas, a priori, é que respondem pelo seu conteúdo, não se responsabilizando os provedores de serviços de hospedagem. O cerne da Internet e do próprio serviço de blogs é a livre manifestação, sendo os comentários dos internautas um motivador para o autor escrever mais. Responsabilizar a autor do blog pelo comentários apostos por terceiros é descaracterizar a natureza do blog.

Ademais, enxergamos a impossibilidade de o autor do blog, uma pessoa comum, conseguir controlar com base em requisitos jurídicos, potenciais comentários ilegais. Esse controle “preventivo” só poderia ser realizado seguramente por um advogado ou por uma assessoria especializada. Pensar o contrário seria esperar demais de um homem comum, do homem médio. Lembramos mais uma vez o princípio da boa-fé objetiva que requer um grau de cuidado moderado, atinente ao homem comum. Exigir cuidados extremos por parte do dono do blog, fere o referido princípio.

Este é o ponto nodal da questão: o blog tem seu conteúdo acrescido de duas formas: pelo autor e dono do blog e pelos comentários de qualquer internauta. Entendemos, por fim, que cada um deve ser responsabilizado isoladamente por suas opiniões manifestadas naquele espaço.

Web 2.0 e responsabilidade dos provedores

Quero agradecer a gentileza do Dr. Alexandre Atheniense em publicar meu artigo em seu Blog "O direito e novas tecnologias". Devo recomendar também as sugestões que ele dá sobre os cuidados para a realização de compras pela Internet.

Nos últimos meses, temos visto a explosão de sites disponibilizando serviços caracterizados como da geração Web 2.0. Esse novo conceito de Internet certamente irá revolucionar a maneira como as pessoas e empresas utilizam a rede. A Web 2.0 traz novas funcionalidades até agora pouco exploradas, e transforma a Internet em uma ferramenta muito mais poderosa e dinâmica.
A Web 2.0 se manifesta por sites que disponibilizam novas ferramentas tais como planilhas, editores de texto, agendas, CRM's, rodando no próprio browser do usuário. Em geral é utlizada a tecnologia AJAX (Asynchronous Javascript and XML). A junção dessas duas tecnologias, permite a grosso modo que essas novas aplicações Web possam responder e operar como um software instalado no próprio computador. A grande vantagem é que não há a necessidade de download e instalação de nenhum software no computador do usuário o e ainda o sistema pode ser utilizado em qualquer computador, uma vez que roda no browser e fica instalado em um servidor central. É como se pudéssemos utilizar nosso processador de texto preferido, lendo e editando nossos arquivos, sem precisar instalar nenhum programa e fazendo isso em qualquer computador que tenha acesso à Internet. São chamados também por Web Based Applications .

Temos diversos exemplos fascinantes dessa nova tecnologia. O Google, como sempre pioneiro, lançou o Google Agenda e o Google Docs & Spreadsheets (que engloba um editor de texto e planilhas).
O Aprex, um serviço brasileiro engloba uma série de aplicativos de escritório. Com ótimas funcionalidades, ele engloba agenda, contatos, apresentação empresarial personalizada, disco virtual, blog, etc. Para pequenas pequenas organizações é uma ferramenta muito útil, tendo um ótimo custo benefício, além de evitar que a empresa se envolva na administração dessas ferramentas se tivesse que disponibilizá-las por conta própria. O suporte do Aprex é rápido e eficiente.
Outra site brasileiro é o Gobits Reader, que permite a leitura e cadastro de notícias no formato RSS. Este site explora com muita competência os recursos da tecnologia AJAX. Para quem o utiliza pela primeira vez tem a impressão de estar utilizando um software que parece estar instalado no computador. Além de uma bela interface o site conta com um suporte competentíssimo e permite até a publicação de uma lista na Internet com os RSS preferidos do usuário, tudo isso gratuitamente.

No entanto, todas essas observações preliminares dessa nova tecnologia servem para alertar sobre um problema: novas situações envolvendo a responsabilidade desses novos provedores tenderão a ser mais freqüentes.
A idéia central desses novos serviços abrange a funcionalidade de tais provedores armazenarem documentos (algumas vezes confidenciais) tais como agendas (contendo dados pessoais e extremamente sensíveis), dados empresariais (cadastros de clientes, arquivos de uso da empresa guardados em disco virtual), entre outros arquivos. Se antes a própria empresa se responsabilizava pela guarda de informações e arcava com a responsabilidade pela sua perda ou mau uso, esses novos provedores adquirem, com estes novos serviços, a responsabilidade dobrada de trabalhar com estes novos dados. As empresas também devem estar cientes que podem estar entregando dados sensíveis para provedores que em certos casos não estão devidamente preparados para a função.

Em geral o acesso a tais ferramentas se dá com contratos de adesão, "assinados" pela própria Web (os chamados ClickWrap Agreements). Vemos dois objetos principais destes novos contratos: a prestação do serviço em si e a guarda dos arquivos gerados pelo usuário nesse ambiente. Tais contratos, mesmo que disponibilizando o serviço gratuitamente, submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor, com todas as possíveis conseqüências legais disso (inversão de ônus da prova, possível caracterização de cláusulas abusivas, propaganda enganosa, dever de informação, etc). Talvez a principal conseqüência legal seja a responsabilidade objetiva desses novos provedores de serviços. Isso faz com que eles respondam, independentemente de culpa, pelos danos causados aos consumidores quando estes utilizarem seus serviços. Os tribunais brasileiros já decidiram, por exemplo, que o Orkut mesmo sendo serviço gratuito, submete-se ao CDC. Por isso dizemos que igualmente os sites da Web 2.0 também devem notar tal determinação.

Vemos, com isso, a ampliação do dever de guarda dos provedores desses novos serviços. Esse dever de guarda é estipulado pelo princípio geral da boa-fé que rege tanto nosso Código Civil quanto o Código de Defesa do Consumidor. A massificação do uso dessas ferramentas, irá gerar novas situações jurídicas. A tendência é que a Web 2.0 em breve seja utilizada por todo o Internauta, o que ocorre hoje com o serviço de e-mail. Tal circunstância ampliará o ataque de crackers em cima dessas estruturas, gerando a possível responsabilização desses provedores pela falta de dever de cuidado. Entendemos também que a necessidade da utilização da norma ISO/IEC NBR 17799 como corolário do art. 39 inc. VIII do CDC, como forma de previamente garantir a descaracterização de uma possível prestação de serviço ser considerada abusiva pela inobservância da referida norma.

Nada impede, apenas à título de argumentação, que uma empresa que adquira um desses serviços e que sofra algum dano pela sua eventual indisponibilidade, processe o provedor de serviços por lucros cessantes. Até porque, a maioria dos contratos não conta com um bom SLA estabelecendo os possíveis níveis de indisponibilidade, rapidez de serviço, etc.

Enxergamos em breve a ocorrência de novos litígios envolvendo a responsabilidade pela guarda e manipulação dos dados de clientes que utilizam aplicativos da chamada Web 2.0. Tanto os provedores desses novos serviços quanto os usuários devem ter noção das novas responsabilidades pela guarda de informações. Em breve, também enxergamos a necessidade de algum tipo de criptografia na utilização desses serviços, como mais uma arma das empresas para, de maneira preventiva, evitar a responsabilização pela violação dos dados gerados pelos usuários.

Conseqüências legais relacionadas ao envio de e-mails

No que diz respeito ao envio de e-mails, atividade realizada diariamente por quase todas as pessoas que têm acesso à Internet, é importante ressaltar alguns aspectos legais do possível mau uso dessa tecnologia.

Diversos crimes podem ser cometidos através do envio de e-mails. Imaginamos o caso de alguém enviar um e-mail tecendo considerações ofensivas para um destinatário. Dependendo do caso, vemos a ocorrência do crime de injúria, difamação ou até calúnia, se houver a imputação de um crime.

Ademais, esse ato pode importar também no crime de ameaça, do art. 147 do CP, que é claro em dizer:

Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Além desses crimes acima relatados, enxergamos também a potencial ocorrência do crime de violação de sigilo funcional. Tivemos conhecimento de um caso, no qual um perito médico-legal divulgou fotos de uma autópsia de um conhecido crime de homicídio, onde a vítima foi esquartejada. As fotos divulgadas foram vistas por milhares de pessoas, havendo uma inquestionável agressão à família da vítima.

Por tratarem-se, na maioria dos casos, de crimes de pequeno potencial ofensivo, seu julgamento é de competência dos juizados especiais. O ofendido, nesse caso, pode dirigir-se até uma delegacia de polícia, com a cópia do e-mail com cabeçalho, se desejar dar início à ação penal. Lavrar-se-á um Termo Circunstanciado, que após será enviado para o Juizado Especial, quando se ouvirão as partes dando seguimento ao procedimento dos juizados especiais. No entanto, nota-se que em muitos casos, as delegacias não estão preparadas para tratarem de tais questões, ressalva feita às cidades que possuem delegacias especializadas em crimes digitais.

Outros casos de possíveis violações da norma penal por e-mail são: violação de direito autoral; incitação e apologia; concorrência desleal; divulgação de pedofilia, estelionato, etc. Todos esses crimes encontram na internet apenas um novo modus operandi, em relação ao seu cometimento.

Em todos os casos de ocorrência de crimes, não podemos ignorar que a sentença penal, de acordo com o art. 935 do CC, faz com que não haja mais discussão sobre autoria do fato ou autoria. Em sendo assim, após a sentença penal, pode-se ajuizar uma ação cível buscando a indenização pecuniária.

Em relação à responsabilidade por ato de terceiro, é claro o artigo 932 do nosso CC ao estabelecer a responsabilidade do empregador pela reparação civil dos atos praticados pelos empregados no desempenho de seu trabalho. Com isso, alguém que se sinta atingido moralmente, por exemplo, por um e-mail proveniente de uma rede corporativa, enviado por um empregado usando o domínio empresarial, pode ensejar uma ação indenizatória contra a própria empresa. Além disso, é potencial o risco à imagem da empresa, que pode ter a sua imagem vinculada à manifestação exarada no e-mail. Nos EUA houve um caso em que um escritório de advocacia processou a IBM, uma vez que um funcionário desta violou os e-mails do daquele.

Há a responsabilidade também dos pais pelos atos dos filhos pelo mau uso da tecnologia. Hoje é comum os adolescentes utilizarem indiscriminadamente a internet, muitas vezes sem a orientação dos pais. É importante frisar os pais são responsáveis pelas as ofensas e injúrias irrogadas por menores de idade através do e-mail.

Por fim, é útil uma política de controle de conteúdo, no ambiente empresarial com o fim de prevenir o potencial cometimento de atos que importem em responsabilidade criminal ou civil. Os pais também devem orientar seus filhos sobre o mau uso da tecnologia e as possíveis conseqüências no mundo físico. Ao contrário do que se pensa, a Internet não é uma “terra sem lei”, e em geral os ilícitos cometidos no ambiente digital são tão ou muito mais danosos do que os cometidos no ambiente físico.

Breves comentários sobre Segurança da Informação e Desenvolvimento de Softwares

Muitas vezes a atividade de desenvolvimento de softwares não é orientada pelos princípios básicos de Segurança da Informação. Diversas conseqüências podem advir dessa inobservância: problemas relativos à propriedade do programa; a apropriação ou mau uso de dados sensíveis da empresa; a divulgação de dados cadastrais de clientes ou seu uso para fins espúrios; a ocorrência de incidentes pelo não monitoramento dos dados de saída dos softwares; problemas advindos da atividade de terceirização do desenvolvimento, etc.

Em primeiro lugar, no que diz respeito à propriedade intelectual, temos a lei 9.609/98 que dispõe sobre a propriedade intelectual de programa de computador. Seu artigo 4º é claro em dizer:

“Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário...”

Com isso é importante a correta orientação dos desenvolvedores no sentido de impedir que os códigos fontes gerados pela relação de emprego sejam reutilizados pelo profissional em atividades particulares. Também sempre é útil um adendo ao contrato de trabalho ou um termo de ciência de tal disposição para reforçar tal orientação.

Na maioria dos casos os desenvolvedores têm acesso à dados sensíveis da empresa tais como informações financeiras, cadastros de clientes, segredos industriais, dados telefônicos ou bancários, etc. Nesse diapasão, um monitoramento preventivo pela equipe de segurança é útil para evitar o mau uso desses dados. O resultado desse monitoramento (logs) também deve ser corretamente gerado bem como armazenado. Também é útil rotinas de autorização para o uso de dados sensíveis. Ademais, dependendo do caso, cada desenvolvedor deve ter acesso apenas aos dados estritamente necessários para o seu desenvolvimento. Em casos extremos é gerado um banco de dados fictício, apenas para o fim de desenvolvimento para que os desenvolvedores não tenham acesso aos dados reais de propriedade da empresa.

A norma ISO/IEC NBR 17799:2005, que trata das melhores práticas para Segurança da Informação, dispõe especialmente sobre os controles necessários atinentes à atividade de desenvolvimento de sistemas. A validação de dados de entrada e saída é um dos itens comentados. Vemos a importância desse controle, na medida em que sistemas que geram informações bancárias, fiscais, etc, podem causar um prejuízo quando da emissão de dados errôneos. Além do prejuízo financeiro e dos possíveis danos à imagem, há o risco jurídico de emissão errônea de dados bancários, por exemplo, em ações movidas pelos atingidos.

A referida norma também fala sobre o acesso ao código fonte. Deve ser implementado um controle específico para restringir o acesso ao código fonte, para evitar questões de propriedade intelectual e também para evitar a inserção de códigos não autorizados no corpo do programa, os conhecidos rootkits.

A troca de sistema operacional deve ser sempre observada, com o fim de verificar a compatibilidade do programa desenvolvido e evitar o possível impacto negativo no caso de incompatibilidade.

Cuidados específicos no caso de terceirização da atividade também devem ser desenvolvidos. A transferência dessa tarefa não implica necessariamente na transferência de responsabilidades. Nesse sentido a realização de Contratos por uma assessoria jurídica especializada é importantíssima. Em tais contratos se estabelece uma série de cláusulas específicas da atividade indo desde os processos de trabalho bem como os resultados pretendidos até questões como acordos de confidencialidade e acordos de monitoramento entre outros. Esses contratos também regulam questões sobre o nível de responsabilidade de cada parte e questões de suporte quanto à eventuais futuros problemas.

A realização de testes também é importante nesse cenário. Algumas empresas são especializadas apenas em encontrar defeitos em softwares. Além de tais testes terem o condão de evitar perdas futuras pelo mau funcionamento do software, também previne o re-trabalho de desenvolvedores para identificar e corrigir futuros defeitos.

Em sendo assim, finalizamos com a indicação de que se faz muito importante para a atividade de desenvolvimento de software o aconselhamento legal e a aplicação de controles de segurança da informação.

Controle da internet não coibirá crime, mas privacidade

Em face das recentes discussões sobre o projeto de lei que previa a obrigatoriedade de um cadastramento de todos que utilizassem a Internet no Brasil, venho publicar o artigo do Prof. Alexandre Atheniense.
Quero agradecer desde já a gentileza do Prof. Alexandre em permitir a publicação de seu artigo. Ao mesmo tempo, também quero divulgar e indicar o blog "O Direito e as novas Tecnologias", de sua autoria, fonte de inestimáveis contribuições para o Direito da Tecnologia da Informação. Segue o artigo.

Há cerca de sete anos, estamos aguardando a tramitação do Projeto de Lei que cria novos tipos penais para regulamentar os crimes que surgiram a partir da adoção dos sistemas informatizados.
Mais um ano está terminando e novamente a expectativa que havíamos renovado para que esta lei entrasse em vigor no ano de 2006 foi frustrada pela nova redação apresentada pelo relator, senador Eduardo Azeredo, na Comissão de Constituição e Justiça do Senado, que teve sua tramitação mais uma vez paralisada por ter sido retirado de pauta a pedido de alguns senadores.
O motivo desta frustração foi à inclusão na undécima hora de uma série de dispositivos que visam criar um rígido, ineficiente e inconstitucional regime de controle de acesso da internet a ponto de igualar o Brasil a países totalitaristas que tentam exercer um rígido controle de censura e violação de privacidade na internet.
Se o relator mantivesse o texto original, focando apenas na criação dos novos tipos penais como inserção de vírus, acesso não autorizado a sistemas e outros além da obrigatoriedade de armazenamento pelos provedores de registros eletrônicos que auxiliam no processo investigatório, por determinado período, certamente teríamos um desfecho mais célere para que a lei entrasse em vigor.
O texto como está, prevendo a regulamentação do acesso a internet, é cartorial e sufoca a privacidade e o direito do cidadão à informação. Fica claro que há um interesse de criar um grande cartório para identificar o cidadão brasileiro para acessar a internet, com o uso da certificação digital, quem sabe, uma espécie de Internetbras, o que é péssimo para o cidadão.
O aspecto mais inadmissível do projeto, do ponto de vista da liberdade de escolha do cidadão, é o condicionamento do acesso à internet a um credenciamento prévio, obrigatório, sujeitando quem contrariar essa determinação à alguma pena.
Obrigar a pessoa que quiser acessar a internet a realizar o cadastro prévio, além de absurdo e burocrático, é inócuo, pois quem está praticando ilícitos na rede vai continuar praticando; mesmo que esse cadastramento seja obrigatório.
O internauta infrator pode buscar uma conta gratuita em um provedor no exterior e, a partir daí, fazer os mesmos ataques que já realiza hoje. Por isso, não há nenhuma garantia que qualquer cadastro será capaz de erradicar os crimes praticados pelo meio eletrônico.
Pode se dizer que existe uma hipocrisia ao imaginar que a partir do credenciamento, o problema dos ataques ou rimes cibernéticos vão ser erradicados. Nem de longe os crimes vão terminar a partir desse procedimento.
Fica patente que, por detrás do projeto, existem muitos interesses cartoriais. O que se quer é criar um grande cartório, por meio de uma regra para impor o credenciamento prévio, quem sabe sujeitar à certificação digital todos os internautas do país e depois se fazer venda de certificado eletrônico com exclusividade pelos cartórios.
Este projeto contraria o próprio espírito da internet quando foi criada, de forma livre, em estabelecer qualquer controle em grandes proporções. Se a intenção com a adoção da obrigatoriedade do credenciamento é cessar a prática do crime eletrônico no Brasil, o objetivo não será alcançado, pois o agente criminoso vai operar por meio de um provedor no exterior. Por este motivo, estas amarras por meio da legislação só servirão para sufocar a privacidade do cidadão e criar o cartório.
A se persistir o excesso de rigor sobre a identificação dos internautas, vamos ter a eliminação de diversos provedores de pequeno porte do mercado, além de dificultar a inclusão de classes menos favorecidas a internet no nosso país aumentando ainda mais o apartheid digital que já existe.

A ampliação do tipo penal de divulgação de material pedófilo

Em uma semana em que o senado promete endurecer nossa legislação contra os adquirentes de pedofilia na internet, cabem algumas considerações sobre o assunto. Nossa legislação estabelece a punição pela divulgação de material pedófilo no artigo 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

"Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente:
Pena - reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa."

O grande problema desse artigo é que não se enquadram nesse tipo penal as condutas de “acessar” e “comprar”. A conduta de comprar, estaria de certa forma abrangida pela conduta de acessar. É nessa esteira que o projeto do senador Marcelo Crivela foi aprovado na Comissão de Constituição e Justiça do Senado. Este projeto de lei visa a punição também de quem acessa além de quem transmite o material pedófilo na internet.

Como nossos tribunais ainda não se manifestaram sobre a questão do acesso, recorremos ao Direito Comparado para a análise dessa situação. Nos EUA, no estado da Pennsylvania (Anthony Diodoro vs Commonwealth of Pennsylvania), decidiu-se que o acesso ao material pedófilo sem o ato intencional de gravar as fotos acessadas não constitui crime, pelas leis americanas. Tal decisão analisada sob a égide de nossa lei também não constitui crime. O crime ocorreria (pela lei da Pennsylvania) apenas se alguém salvasse intencionalmente as mensagens e não pelo simples acesso. A referida decisão tratou a questão entendendo que :

“State law says that a person must have "knowing possession" of child pornography in order for it to be a crime. A panel of three judges in the Pennsylvania Superior Court concluded that Diodoro (nome do acusado) could not be convicted of knowingly possessing the images because there was no evidence that Diodoro knew that his computer was storing the images in its internet cache file.”

Ademais também discutiu-se a questão da ambiguidade da lei, no sentido de que em havendo dúvida, o réu deve ser absolvido. Algo como o princípio do “in dubio pro reo”. Isso uma vez que a lei americana considera crime apenas o “knowingly possesses” do material. A dubiedade do sentido de “knowingly possesses” é que garantiu a absolvição do réu. Cabe trazer o texto específico desse tipo penal:

“Any person who knowingly possesses or controls any book, magazine, pamphlet, slide, photograph, film, videotape, computer depiction or other material depicting a child under the age of 18 years engaging in a prohibited sexual act or in the simulation of such acts commits an offense.”

Isso significa que deveria haver, no caso da lei do referido estado, uma intenção prévia de salvar as imagens, não bastando que elas ficassem armazenadas nos arquivos temporários do computador para a tipificação do crime de acesso ilegal.

Torna-se importante essa discussão, uma vez que aquele tribunal entendeu que o armazenamento automático nos arquivos temporários do browser não configuraria a “intenção de armazenamento”. Isso, pois não se conseguiu provar que o acusado teria a intenção de salvar as mensagens ou que sabia que tais imagens ficariam guardadas nos arquivos temporários de seu navegador, circunstância que pesou na hora de sua absolvição.

Tais reflexões, mesmo que baseadas em casos fora da jurisdição nacional são importantes para o esclarecimento de nossos legisladores no momento em que se visa a ampliação do tipo penal de divulgação de material pedófilo. A especifidade do tipo penal deve ser muito bem observada sob pena de não abranger condutas reprováveis, como no caso da decisão americana.

A decisão integral pode ser lida em http://www.superior.court.state.pa.us/opinions/a23036_06.PDF

A responsabilidade pelo armazenamento de logs

Recentemente, li uma notícia sobre um caso americano (Easton Sports, Inc. v. Warrior LaCrosse, Inc.) onde era discutida a questão de se uma empresa deveria ser responsabilizada pelo apagamento de logs ou evidências que potencialmente poderiam servir de prova em um processo futuro.
O caso era de um funcionário de uma empresa que foi instigado por outra empresa a transferir informações sigilosas através de e-mail e outros meios.
A empresa instigadora desse ato, posteriormente contratou o funcionário da primeira empresa e após, esta processou a segunda por esta violação. Com isso a empresa processada, apagou logs e o funcionário cancelou sua conta no Yahoo, com a intensão de destruir as evidências digitais pertinentes.
Entre outras coisas a decisão afirmava "Under Michigan law, “[a] trial court has the authority, derived from its inherent powers to sanction a party for failing to preserve evidence that it knows or should know is relevant before litigation is commenced. MASB-SEG Prop./Cas. Pool, Inc. v. Metalux, 231 Mich.App. 393, 400 (1998). A sanction may be appropriate “regardless of whether the evidence is lost as the result of a deliberate act or simple negligence, [as] the other party is unfairly prejudiced....” Brenner v. Colk, 226 Mich.App. 149, 161 (1997)."
Em que pese as notáveis diferenças entre o sistema jurídico americano e o nosso, podemos fazer algumas considerações sobre os possíveis efeitos de um hipotético caso semelhante ocorrido no Brasil.
Em princípio podemos trazer à baila a questão de ninguém ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Aliado a isso, não há em nossa legislação nenhuma regra obrigado um provedor ou uma empresa a guardar logs sobre sua atividade. Também temos o inc. II do art. 5º da CF que diz: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
A priori, não haveria nenhuma obrigação nesse sentido e a empresa não poderia ser responsabilizada por não armazenar os logs.
Por outro lado, o nosso código civil prega o princípio da boa-fé objetiva, que em alguns casos é caracterizado pela existência de deveres laterais ao cumprimento de uma obrigação. Ora, a atividade de TI tem como um dever lateral, o armazenamento de logs para a correta medição de uso de seus recursos, bem como o monitoramento preventivo além de evitar o anonimato da expressão proibido pela CF. É uma conclusão extraída das regras de experiência técnica da atividade.
Nesse tom, sentimos que um apagamento intencional de dados que potencialmente possam servir como prova e, este ato impeça uma investigação sobre um crime que saiba ter-se cometido naquela estrutura, pode fundamentar uma ação indenizatória contra a empresa ou pessoa autora do ato. Claro que deve haver um dano por este apagamento. A ação indenizatória se fundamentaria no desrespeito ao dever geral de boa-fé objetiva que deve orientar toda a atividade de tecnologia traduzido pela obrigação lateral de guarda de logs.
Há também o tempo de guarda de logs que poderia ser discutido em uma possível ação dessa natureza. No caso americano, dados foram destruídos logo depois que se verificou a movimentaçõa para o início da ação judicial.
Não devemos esquecer, por fim, que se já há um processo judicial iniciado e há uma destruição de provas digitais, temos a tipificação do delito de Fraude Processual, art. 347 do CP.

O que a lei protege: Dados ou Comunicação de Dados?

Em tempos modernos, em que todos os documentos não são mais redigidos em máquinas de escrever sem qualquer tecnologia para arquivo de dados, mas em computadores com enorme poder de memorizar os dados digitados, como ficam sob a ótica jurídica a questão do sigilo e a invasão da memória de computador?
O STF, em recentíssima decisão relatada pelo Ministro Sepúlveda Pertence, trouxe à tona esse tema de forma muito coerente e elucidativa, definindo conceitos até então nebulosos.
A discussão encontra respaldo na interpretação do art. 5º, inc. XII, da nossa Constituição Federal, que determina a inviolabilidade do sigilo das comunicações de dados, entre outras, salvo por ordem judicial dentro dos moldes previstos em lei.
O acórdão foi prolatado em caso no qual determinou-se a busca e apreensão de equipamentos de informática e disquetes na sede da empresa para apuração de eventuais crimes tributários pela análise dos registros armazenados digitalmente. O réu recorreu buscando a reforma da condenação, pois, supostamente, as provas teriam sido obtidas por meio ilícito, resultando na violação da proteção constitucional ao sigilo de comunicações de dados.
Nesse passo, o Tribunal entendeu que não houve quebra de tal sigilo, isto porque a expressão “dados” não deve ser entendida como o objeto da comunicação, mas sim uma modalidade tecnológica de comunicação resultante do desenvolvimento da informática. Desse modo, se o sigilo acoberta apenas a comunicação de dados, os dados estáticos, armazenados na máquina, não estariam acobertados pela inviolabilidade constitucional.
Na mesma trilha, a decisão esclarece que referida distinção é importantíssima, concluindo que o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida. A troca de informações privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação.
Assim, conclui-se que a infração ao direito constitucional ocorreria se alguém entrasse na comunicação alheia, interceptando os dados. Para facilitar o entendimento, trazemos o seguinte exemplo: o leitor envia um e-mail para os autores deste texto; se um terceiro não autorizado entrar nessa comunicação, tento acesso aos dados enviados, configuraria violação do preceito constitucinal.
Desse modo, o STF definiu acertadamente o conceito de interceptação de comunicação de dados, esclarecendo que este não se confunde com o conceito de dados estáticos.
Certamente, depois dessa decisão, novas discussões surgirão, pois se a justiça sugere que não há proteção aos dados estáticos, como ficaria a questão do sigilo quanto a estes? Será que no futuro haverá necessidade de quebra de sigilo judicial?
Continuaremos acompanhando e, quando vislumbrarmos o novo rumo adotado pelos Tribunais para questões tão peculiares como essa, traremos para os leitores essa interessante convergência entre direito e tecnologia.

Autores:Renato Opice Blum e Camilla do Vale Jimene

A reprodução deste texto foi autorizada diretamente pelo Dr. Renato Opice Blum e também segue ditames do Creative Commons. Gostaria de agradecer publicamente a gentileza do Dr. Renato Opice Blum em permitir a publicação do artigo.