Decisões impossíveis de serem realizadas e o Direito da TecnologiaUm dos grandes problemas envolvendo o direito da tecnologia é o caso das decisões judiciais que determinam providências impossíveis de serem efetivadas. Essa impossibilidade, na maioria das vezes, reflete-se nas limitações das tecnologias existentes atualmente. Uma decisão judicial não pode determinar algo que seja impossível de ser realizado em função das limitações do próprio código dos programas.
Quem primeirou observou essa questão foi o jurista americano
Lawrence Lessig, na obra
Code. O código que falamos aqui não são as leis, mas sim o código dos programas do computador. Uma decisão que determine algo não programado no código, não pode acontecer. Assim diz o autor em "
Code v2":
In real space,we recognize how laws regulate—through constitutions, statutes, and other legal codes. In cyberspace we must understand how a different “code” regulates— how the software and hardware (i.e., the “code” of cyberspace) that make cyberspace what it is also regulate cyberspace as it is.
Podemos fazer uma analogia com as leis da física. A "lei da gravidade", não pode ser revogada ou anulada pelas leis, estas últimas, assim entendidas como estatutos jurídicos e códigos legais.
Um interessante julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pode ser analisado sob esta ótica. Não divulgaremos o nome do autor e nem número do processo para preservar a integridade moral dos envolvidos, mas o processo dizia respeito ao reconhecimento da impossibilidade do Google de impedir a criação de perfis e comunidades pejorativas sobre uma pessoa no Orkut.
O Desembargador Tasso Caubi Soares Delabary, analisou a questão de forma coerente e sensata. Seu argumento principal é que o Google, como um provedor de serviços que é, não é o autor das manifestações disponibilizadas no Orkut. São os usuários que incluem os conteúdos, sendo estes fruto de sua própria atividade intelectual. O Orkut, sem o conteúdo criado e disponibilizado pelos usuários, não possui nada a disponibilizar. O Orkut não cria os dados, apenas os disponibiliza, os hospeda.
Além disso, embora a decisão não tenha expressamente tratado, devemos mencionar a impossibilidade técnica de impedir que o Orkut venha a impedir futuras publicações consideradas pejorativas sobre uma pessoa. Ressalta-se que não há mecanismo tecnológico (programa) que permita analisar-se uma comunidade do Orkut e verificar que seu conteúdo é "pejorativo". Um computador, até o presente momento, não consegue realizar este juízo de valor de forma suficientemente eficiente. A despeito das incríveis técnicas atuais de inteligência artificial, a subjetividade de considerar um discurso como "pejorativo" ainda não está eficientemente contemplada nas funções dos programas de computador. Até porque, o caráter pejorativo, pode dar-se através de texto, imagem, sons, etc. O autor pode utilizar-se de uma foto, sem fazer referência ao nome da pessoa; pode ainda manifestar-se através de ironias e outras figuras de linguagem.
O Google, por outro lado, poderia efetuar um bloqueio de criação de comunidades e perfis com base em palavras-chaves. No entanto tal bloqueio seria ineficiente, bloqueando todas a comunidades e perfis que tivessem tais palavras e não fossem pejorativos. Além do mais a medida seria ineficiente, uma vez que bastaria o autor utilizar-se de uma foto do ofendido ou ainda, escrever seu nome propositalmente com alguma letra errada.
A proibição constitucional da censura prévia e o respeito à liberdade de expressão, devem ser consideradas na proibição futura de manifestações na Internet. A máxima do
neminem laedere, ou seja, do princípio de não lesar outrem, perpassa todas as relações. Por princípio, ninguém pode criar comunidades ofensivas à honra de quem quer que seja, sob pena de sujeitar-se a pagar uma indenização.
O Desembargador cita outra decisão (
TJRS, AI, 7001575595, Nona Câmara Cível) , no mesmo sentido, que destaca a questão de que as informações no Orkut são disponibilizadas por terceiros, e não pelo Google. Ademais, destaca também a impossibilidade de bloquear todo o serviço (Orkut) para preservar a imagem de uma pessoa apenas, o que geraria um excessivo ônus à empresa. Lembramos outro exemplo recente, em que o site de vídeos YouTube foi bloqueado em função da disponibilização de um vídeo em que uma apresentadora de televisão praticava sexo com seu namorado em uma praia. A decisão, não logrou o efeito desejado, e após diversas tergiversações jurídicas, o vídeo pode ser facilmente encontrado na Internet.
Devemos lembrar de uma analogia feita por Marcel Leonardi na sua obra "Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviço de Internet", que aplica-se perfeitamente ao caso. Ela consiste na seguinte pergunta: pode o dono de uma banca de jornal ser responsabilizado pelo conteúdo dos jornais por ele vendidos? A resposta é negativa. O Google, como provedor de serviços que é, pode ser comparado a uma banca de jornais, não devendo ser responsabilizado pelos "jornais" que disponibiliza. Por outro lado, se devidamente notificado para retirar um conteúdo atual de seus servidores, deve fazê-lo.
No entanto, devemos destacar o aspecto transitório das eventuais impossibilidades de realização de algumas decisões envolvendo o direito da tecnologia. O julgador deve observar o estado atual da tecnologia ao decidir. O que hoje é impossível de ser realizado, amanhã, com a evolução da técnica informática, pode vir a ser possível. Isso é especialmente importante na segurança da informação, onde as técnicas de invasões evoluem na mesma medida em que as técnicas de proteção. Neste campo, nada impede que num futuro, os atuais algoritmos de criptografia (utilizados inclusive em certificação digital e assinaturas eletrônicas) possam ser considerados inseguros e ineficientes para manter a integridade e confidencialidade de mensagens.
Por fim, citamos mais uma vez, Lawrence Lessig, que na mesma obra já referida, diz:
Cyberspace was, by nature, unavoidably free. Governments could threaten, but behavior could not be controlled; laws could be passed, but they would have no real effect. (grifo nosso)
A "invisível mão" do código do computador, define a arquitetura e os limites da Internet. Se uma lei proíbe algo, mas o código permite, dificilmente uma decisão judicial poderá ser realmente eficaz. Caímos daí, no estabelecimento de uma ação tecnologicamente impossível de ser realizada. A viabilidade da prática de uma determinada ação na Internet, está portanto, diretamente relacionada com o código do computador, ou seja, com a permissividade ou não, definida pela própria arquitetura dos computadores e de seus programas.
