Interceptação telemática ilegal no STF

Interceptação telemática ilegal no STF

No dia 23 de agosto de 2007, um jornal de grande circulação no país publicou a transcrição de uma conversa entre dois ministros do STF. Essa conversa ocorreu no que os meios de comunicação chamaram genericamente de Intranet; mas aqui podemos definir como um software interno de Instant Messenger (semelhante aos conhecidos ICQ, Skype e MSN). Tentaremos mostrar, nesse pequeno artigo, que tal ação constitui-se em um grave caso de violação de direitos constitucionalmente protegidos além da tipificação do crime de interceptação telemática ilegal

Devemos esquecer, em um primeiro momento, que se tratavam de ministros de nossa Suprema Corte. Tal fato é desimportante, à medida que, a Constituição aplica-se a todos os cidadãos do país indistintamente. O fato de alguém ser um ministro da mais alta corte não faz (na prática) que seus direitos constitucionais sejam mais importantes do que o do cidadão comum. A Constituição não faz distinção nesse ponto.

Ressaltamos também que a privacidade e a intimidade, como direitos da personalidade que são, merecem proteção especial e respeito irrestrito da sociedade. O dever geral que todos têm de respeitar os direitos alheios não fogem à presente situação. Nesta seara os direitos da personalidade, entendidos como direitos humanos, são os mais sagrados para o homem.

A Constitução é clara em estabelecer os limites da proteção à intimidade e privacidade, consubstanciados pela inviolabilidade do sigilo. Vejamos:
Art. 5º, inc. XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Já a lei 9296/96 nasceu para regulamentar o inciso acima citado e trata da questão da interceptação de dados e comunicações telefônicas. Essa lei é tão restritiva que permite a interceptação apenas quando se tratar de investigação criminal, em crimes punidos com detenção, quando houver indícios razoáveis de autoria e a prova não puder ser produzida por outros meios. Esta é a reprodução do art. 2º da lei. Tal serve para demonstrar que não é em qualquer caso que a interceptação é permitida: ela é tão severa que além de todos estes requisitos requer ainda a análise judicial (mesmo que em juízo de cognição sumária). Isso demonstra a seriedade do descumprimento de tais normas quando da produção da prova. Caso a interceptação seja realizada, mesmo que pela polícia, mas em desacordo com a lei, a prova obtida torna-se ilícita (tanto por ser ilícita e ilegítima, se for o caso) e o processo todo pode ser anulado. Tal prevê a teoria dos frutos da árvore envenenada, ou fruit of the poisonous tree theory, do Direito Americano. A referida teoria entende que caso uma prova seja obtida de maneira ilegítima ou ilegal (com desobservância do direito material ou processual) todo o restante do processo é contaminado por sua ilicitude. Tudo isso, com a ressalva de que em casos excepcionalíssimos a prova ilícita pode ser aceita no processo quando representar o único meio de absolvição do réu no processo penal (HC 74678 - STF) . No entanto, tal assunto não diz respeito especificamente ao assunto aqui tratado.

A mesma lei define em seu art. 10 o crime de interceptação ilegal:
Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

A questão da definição do termo interceptação é tormentosa e é fruto de acalorados debates. No entanto, em síntese apartada, a interceptação seria a interferência do tráfego de informações ou conversas telefônicas realizada por um terceiro estranho à comunicação, sem a permissão dos participantes, com o fim de captar o referido fluxo.

Dito isso, mencionamos os recentes casos de criminosos presos por furto qualificado na retirada indevida de dinheiro de contas bancárias. Para que pudesse ser feita a interceptação de conversas em Instant Messenger, houve a necessidade de uma ordem judicial prévia para tanto. Tudo de acordo com a lei 9296/96. Igualmente, estes mesmos criminosos foram processados também por interceptação telemática ilegal, à medida que captavam dados dos clientes bancários no momento em que eram transmitidos, enquandrando-se tal conduta no referido tipo penal.

Mas o cerne de toda essa discussão é: o ato de fotografar uma conversa ocorrida em um Instant Messenger, no momento que ela acontece, constitui o ilícito penal previsto na lei 9296/96? Em nossa opinião a resposta é sim se observado o conceito de interceptação exposto acima. A interferência que capta e reproduz a informação, mesmo que realizada por meio de fotografia deve ser considerada criminosa.

Outro ponto importante, e que contraria a nossa própria tese é: não estariam os ministros, ao realizar a conversa às lentes dos fotógrafos, aceitando a possibilidade de terem suas comunicações interceptadas? É certo que a privacidade é contextual, ou seja, depende do ambiente. Não nos esqueçamos do caso de pessoas que tiveram a conversa em chats públicos interceptadas e alegaram a invasão da privacidade digital, o que foi negado (RHC 18.116/SP - STJ). Nesse caso específico, em face daquele contexto, ou seja, de estarem em um ambiente público, sujeitavam-se elas à interceptação. Isso importa dizer que não há privacidade em um chat público de internet. Portanto, no caso do STF, devemos nos perguntar, há expectativa de privacidade no presente caso? Acreditamos que a resposta é que sim. Há a privacidade, pois as conversas foram realizadas em um Instant Messenger, no computador pessoal dos ministros e na rede privada do STF. Por certo, quando as conversas ocorriam os ministros não tinham a intenção e nem poderiam aceitar, mesmo que tacitamente, que suas comunicações pudessem ser interceptadas, seja através de um software específico para isso (sniffer ou keylogger) ou seja pela fotografia.

A questão da tipicidade da fotografia da tela configurar o crime de interceptação telemática ilegal é que merece a atenção dos juristas. Não podemos esquecer da impossibilidade de utilizarmos a analogia in malam parte, ou seja, para a condenação. A discussão deve ser pautada pelo cuidado de não realizar a analogia para a constituição do tipo penal. Mesmo assim, entendemos que o meio em que a interceptação é realizada é desimportante para a configuração do crime, desde que haja a real captação do fluxo de informações por terceiro estranho, no momento em que ele é produzido. Tal definição é importante, uma vez que a interceptação tem que ocorrer temporalmente no momento em que a informação trafega entre um ponto e outro. Isso é crucial para a tipificação; tanto que se a conversa já foi produzida e está armazenada digitalmente em um HD, por exemplo, e alguém a acessa indevidamente, não há o crime de interceptação telemática ilegal. Isso pois a informação já fora produzida e em razão disso não há a captação ou interferência no momento de tráfego.

Com isso, o debate recai sobre a tipicidade de fotografar o fluxo de informações, se é que ele pode ser compreensível ao humano (não sendo linguagem de máquina, incompreensível à razão humana). Importante destacar a finalidade do ato de quem fotografa: havia a intenção de captar a conversa no momento em que era produzida? Salvo melhor juízo, não vemos a possibilidade da ocorrência desse crime na modalidade culposa. Em sendo assim, entendemos que quem fotografa uma tela de computador, em que há a conversa instantânea entre duas pessoas comete o crime em questão. É evidente que, em face da controvérsia acerca da consciência ou não da conduta criminosa, nada impediria que aplicássemos a teoria do erro de tipo, na qual o agente não tem consciência da ilicitude do ato.

Temos como conclusão, portanto, a configuração do crime de interceptação telemática ilegal quando um terceiro fotografa a tela de um computador, captando assim o fluxo de informações (de duas pessoas) ali produzido.

A ligação do Direito da Tecnologia com a divulgacão de informações da caixa preta do acidente da TAM: Confidencialidade de Dados

A ligação do Direito da Tecnologia com a divulgacão de informações da caixa preta do acidente da TAM: Confidencialidade de Dados

A segurança da informação, apesar de tratar na maioria das vezes de processos envolvendo questões de segurança digital, não trata apenas desta. Como o próprio nome diz, a segurança recai sobre a informação, vista esta em um sentido amplo. Nesse sentido, procuramos estabelecer a relação que pode haver, então, entre a divulgação da transcrição da caixa preta do acidente da TAM e o Direito da Tecnologia. Recentemente tivemos notícia da ampla discussão havida em um fórum na Internet (fórum dos Certified Information Systems Security Professional) onde especialistas em Segurança da Informação debatiam com muito afinco justamente a ligação da divulgação da transcrição da caixa preta com os processos de segurança da informação.

Cabe mencionar, desde já, que a atividade de segurança da informação prevê a atividade de compliance (ou em português, conformidade). Esta atividade de compliance, visa garantir que a informação (do ponto de vista da sua produção, divulgação e armazenamento) atenda a requisitos legais, contratuais e de eventuais políticas envolvidas no ambiente tratado. Portanto, como o processo de segurança abrange a informação em sentido amplo, o Direito da Tecnologia irá preocupar-se, em muitos casos, com a análise de risco da divulgação de informações sensíveis, atendendo assim aos requisitos de compliance.

A análise de risco jurídico (no âmbito do Direito da Tecnologia) dar-se-á, nesses casos, quando estivermos tratando de informações sensíveis e confidenciais e, caso haja uma divulgação indevida, tal divulgação possa trazer uma potencial probabilidade de incidentes legais advindos desse fato. Um exemplo prático da atividade de compliance, orientada por advogados especialistas no Direito da Tecnologia, se dá em cima da divulgação de dados ou logs de provedores. Em face do sigilo de comunicações, a empresa deve manter controles visando a proteção de tais ativos informacionais. Há sempre uma orientação legal nos processos de trabalho dessas empresas para a divulgação. O mesmo ocorre nas empresas que têm a posse de quaisquer dados digitalizados. Como hoje todas as empresas dependem da informação digitalizada há sempre a observância de tal cuidado ao tratar-se de tais informações.

Com base no exposto, adentremos no caso da divulgação da transcrição da caixa preta do recente acidente ocorrido com o avião da TAM, vôo 3054. Sem adentrar no juízo de valor acerca da pertinência ou não da divulgação para a colaboração das investigações, podemos analisar o caso, com base em práticas utilizadas no Direito da Tecnologia. Vejamos então, do ponto de vista legal, no nosso entender, a ilegalidade da divulgação e a ocorrência do ato ilícito ensejador de responsabilidade civil por parte do poder público. Pedimos vênia aqui, para adentrarmos no campo do Direito Público, ramo este que não é nossa especialidade mas que, pela prática forense e pela obrigação profissional observamos com afinco e cuidado.

Em primeiro lugar há que se observar a responsabilidade objetiva do Estado, quando de sua atuação. O art. 37 de nossa Constituição Federal prevê a referida responsabilidade e a CPI e o poder legislativo também submetem-se a tal princípio.

Igualmente, a CPI ao desempenhar sua função, deve respeitar princípios administrativos basilares, sendo um deles o da moralidade administrativa. Nossa constituição define o respeito a esse princípio no mesmo artigo acima citado. O princípio da moralidade administrativa nos diz que deve haver um atendimento ao senso ético comum no cumprimento do ato administrativo, na medida justa e necessária esperada. É o descumprimento dos preceitos de boa-fé e também da experiência comum de uma determinada atividade. O princípio da moralidade administrativa exige igualmente a transparência na atuação no que diz respeito à identificação concreta do objetivo do ato realizado (o que pode se confundir com o princípio da finalidade). É comum, quando do desrespeito a esse princípio, a configuração do desvio de poder. Aliado a este princípio, temos também o princípio administrativo da finalidade do ato bem como da razoabilidade.

Há, neste compasso, o dever da CPI em preservar fatos, atos e documentos que possam ser atentatórios à justiça, às partes ou terceiros envolvidos ou que sejam tenham sua divulgação controlada em lei. Basta fazer uma analogia a um processo comum. O juiz, apenas por ser juiz, não pode divulgar publicamente dados que possam ofender as partes. Para isso há o segredo de justiça. Se há a divulgação de conteúdo legalmente protegido, ou que possa causar dano, o juiz, em tese, comete abuso ou desvio de poder pela divulgácão indevida. O mesmo ocorre com a CPI.

A intimidade, nesses casos, é tão sagrada que há até um tipo penal para a violação de sigilo funcional. Ou seja, quando um funcionário público, revela um fato que tem ciência em razão de seu cargo, e que deveria manter segredo, comete ele o crime de violação de sigilo funcional, nos termos do art. 325 do CP. Um caso clássico desse crime é de um médico legista que divulgou indevidamente fotos de uma necrópsia sendo, com isso, condenado com base nesse tipo penal.

Mas como saber se a informação pode ou não pode ser divulgada? No âmbito empresarial, através dos Acordos de Confidencialidade, podemos estabelecer o parâmetro de divulgação. Quanto a isso não há dúvidas. No entanto, no presente caso devemos estabelecer a necessidade ou não de divulgação, e se essa divulgação pode ou não contribuir para o bom andamento das investigações.

É sabido que, por vezes, um inquérito policial comum mantém em sigilo o produto de investigações por diversos motivos: bom andamento dos trabalho; proteção de testemunhas; preservação de provas; etc. Tanto é assim que o Código de Processo Penal (diga-se de passagem utilizado subsidiariamente pelas CPI's) prevê expressamente em seu art. 20 tal atuação:

"A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade."

Entendemos aqui que não há algum interesse da sociedade em obter a transcrição dos últimos momentos de vida dos pilotos.

Analogicamente podemos buscar informações no decreto 4553/2002 que estabelece a " salvaguarda de dados, informações, documentos e materiais sigilosos de interesse da segurança da sociedade e do Estado, no âmbito da Administração Pública Federal, e dá outras providências.". O art. 2º desse decreto nos diz:

São considerados originariamente sigilosos, e serão como tal classificados, dados ou informações cujo conhecimento irrestrito ou divulgação possa acarretar qualquer risco à segurança da sociedade e do Estado, bem como aqueles necessários ao resguardo da inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.

Do ponto de vista da CPI, entendemos haver, com base nesse decreto, o dever de manter o sigilo absoluto acerca de tais dados.

Mas talvez a principal regra que defina a ilicitude (ilicitude aqui vista em sentido amplo, como ato ilícito na doutrina da responsabilidade civil) esteja em nossa CF. Temos o princípio da intimidade, estabelecido na Constituição Federal, no art. 5º inc. X. Como cláusula pétrea, estabelece a inviolabilidade da vida privada. Não há dúvida que a autoridade pública não tem o poder de divulgar fatos que possam comprometer a intimidade de pessoas (falecidas inclusive, passando o direito de exigir a reparação para os parentes do morto). Portanto, o respeito ao princípio da moralidade administrativa e da legalidade estrita, exigem da CPI uma conduta de preservação dos valores da personalidade dos envolvidos no acidente. Ressalta-se aqui, mais uma vez, que o fato de terem os envolvidos falecido no acidente, faz com que seus parentes tenham o direito de exigir em seu nome a indenização pelos danos morais.

Não se discute aqui a responsabilidade dos órgãos de imprensa que também divulgaram as informações. Tratamos aqui, a divulgação pelos órgãos públicos. No entanto não podemos perder de mente que a anterior divulgação pela imprensa dos dados, poderia retirar seu aspecto de proteção, uma vez que já teria sido levado ao conhecimento público e a mera repetição poderia afastar a ocorrência do ato ilícito. Mesmo assim, entendemos que, a priori, há a prática de um ilícito, por parte da CPI e do poder público ao divulgar dados que ofendem a intimidade das vítimas do acidente.