Web 2.0 e responsabilidade dos provedores

Quero agradecer a gentileza do Dr. Alexandre Atheniense em publicar meu artigo em seu Blog "O direito e novas tecnologias". Devo recomendar também as sugestões que ele dá sobre os cuidados para a realização de compras pela Internet.

Nos últimos meses, temos visto a explosão de sites disponibilizando serviços caracterizados como da geração Web 2.0. Esse novo conceito de Internet certamente irá revolucionar a maneira como as pessoas e empresas utilizam a rede. A Web 2.0 traz novas funcionalidades até agora pouco exploradas, e transforma a Internet em uma ferramenta muito mais poderosa e dinâmica.
A Web 2.0 se manifesta por sites que disponibilizam novas ferramentas tais como planilhas, editores de texto, agendas, CRM's, rodando no próprio browser do usuário. Em geral é utlizada a tecnologia AJAX (Asynchronous Javascript and XML). A junção dessas duas tecnologias, permite a grosso modo que essas novas aplicações Web possam responder e operar como um software instalado no próprio computador. A grande vantagem é que não há a necessidade de download e instalação de nenhum software no computador do usuário o e ainda o sistema pode ser utilizado em qualquer computador, uma vez que roda no browser e fica instalado em um servidor central. É como se pudéssemos utilizar nosso processador de texto preferido, lendo e editando nossos arquivos, sem precisar instalar nenhum programa e fazendo isso em qualquer computador que tenha acesso à Internet. São chamados também por Web Based Applications .

Temos diversos exemplos fascinantes dessa nova tecnologia. O Google, como sempre pioneiro, lançou o Google Agenda e o Google Docs & Spreadsheets (que engloba um editor de texto e planilhas).
O Aprex, um serviço brasileiro engloba uma série de aplicativos de escritório. Com ótimas funcionalidades, ele engloba agenda, contatos, apresentação empresarial personalizada, disco virtual, blog, etc. Para pequenas pequenas organizações é uma ferramenta muito útil, tendo um ótimo custo benefício, além de evitar que a empresa se envolva na administração dessas ferramentas se tivesse que disponibilizá-las por conta própria. O suporte do Aprex é rápido e eficiente.
Outra site brasileiro é o Gobits Reader, que permite a leitura e cadastro de notícias no formato RSS. Este site explora com muita competência os recursos da tecnologia AJAX. Para quem o utiliza pela primeira vez tem a impressão de estar utilizando um software que parece estar instalado no computador. Além de uma bela interface o site conta com um suporte competentíssimo e permite até a publicação de uma lista na Internet com os RSS preferidos do usuário, tudo isso gratuitamente.

No entanto, todas essas observações preliminares dessa nova tecnologia servem para alertar sobre um problema: novas situações envolvendo a responsabilidade desses novos provedores tenderão a ser mais freqüentes.
A idéia central desses novos serviços abrange a funcionalidade de tais provedores armazenarem documentos (algumas vezes confidenciais) tais como agendas (contendo dados pessoais e extremamente sensíveis), dados empresariais (cadastros de clientes, arquivos de uso da empresa guardados em disco virtual), entre outros arquivos. Se antes a própria empresa se responsabilizava pela guarda de informações e arcava com a responsabilidade pela sua perda ou mau uso, esses novos provedores adquirem, com estes novos serviços, a responsabilidade dobrada de trabalhar com estes novos dados. As empresas também devem estar cientes que podem estar entregando dados sensíveis para provedores que em certos casos não estão devidamente preparados para a função.

Em geral o acesso a tais ferramentas se dá com contratos de adesão, "assinados" pela própria Web (os chamados ClickWrap Agreements). Vemos dois objetos principais destes novos contratos: a prestação do serviço em si e a guarda dos arquivos gerados pelo usuário nesse ambiente. Tais contratos, mesmo que disponibilizando o serviço gratuitamente, submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor, com todas as possíveis conseqüências legais disso (inversão de ônus da prova, possível caracterização de cláusulas abusivas, propaganda enganosa, dever de informação, etc). Talvez a principal conseqüência legal seja a responsabilidade objetiva desses novos provedores de serviços. Isso faz com que eles respondam, independentemente de culpa, pelos danos causados aos consumidores quando estes utilizarem seus serviços. Os tribunais brasileiros já decidiram, por exemplo, que o Orkut mesmo sendo serviço gratuito, submete-se ao CDC. Por isso dizemos que igualmente os sites da Web 2.0 também devem notar tal determinação.

Vemos, com isso, a ampliação do dever de guarda dos provedores desses novos serviços. Esse dever de guarda é estipulado pelo princípio geral da boa-fé que rege tanto nosso Código Civil quanto o Código de Defesa do Consumidor. A massificação do uso dessas ferramentas, irá gerar novas situações jurídicas. A tendência é que a Web 2.0 em breve seja utilizada por todo o Internauta, o que ocorre hoje com o serviço de e-mail. Tal circunstância ampliará o ataque de crackers em cima dessas estruturas, gerando a possível responsabilização desses provedores pela falta de dever de cuidado. Entendemos também que a necessidade da utilização da norma ISO/IEC NBR 17799 como corolário do art. 39 inc. VIII do CDC, como forma de previamente garantir a descaracterização de uma possível prestação de serviço ser considerada abusiva pela inobservância da referida norma.

Nada impede, apenas à título de argumentação, que uma empresa que adquira um desses serviços e que sofra algum dano pela sua eventual indisponibilidade, processe o provedor de serviços por lucros cessantes. Até porque, a maioria dos contratos não conta com um bom SLA estabelecendo os possíveis níveis de indisponibilidade, rapidez de serviço, etc.

Enxergamos em breve a ocorrência de novos litígios envolvendo a responsabilidade pela guarda e manipulação dos dados de clientes que utilizam aplicativos da chamada Web 2.0. Tanto os provedores desses novos serviços quanto os usuários devem ter noção das novas responsabilidades pela guarda de informações. Em breve, também enxergamos a necessidade de algum tipo de criptografia na utilização desses serviços, como mais uma arma das empresas para, de maneira preventiva, evitar a responsabilização pela violação dos dados gerados pelos usuários.

Conseqüências legais relacionadas ao envio de e-mails

No que diz respeito ao envio de e-mails, atividade realizada diariamente por quase todas as pessoas que têm acesso à Internet, é importante ressaltar alguns aspectos legais do possível mau uso dessa tecnologia.

Diversos crimes podem ser cometidos através do envio de e-mails. Imaginamos o caso de alguém enviar um e-mail tecendo considerações ofensivas para um destinatário. Dependendo do caso, vemos a ocorrência do crime de injúria, difamação ou até calúnia, se houver a imputação de um crime.

Ademais, esse ato pode importar também no crime de ameaça, do art. 147 do CP, que é claro em dizer:

Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Além desses crimes acima relatados, enxergamos também a potencial ocorrência do crime de violação de sigilo funcional. Tivemos conhecimento de um caso, no qual um perito médico-legal divulgou fotos de uma autópsia de um conhecido crime de homicídio, onde a vítima foi esquartejada. As fotos divulgadas foram vistas por milhares de pessoas, havendo uma inquestionável agressão à família da vítima.

Por tratarem-se, na maioria dos casos, de crimes de pequeno potencial ofensivo, seu julgamento é de competência dos juizados especiais. O ofendido, nesse caso, pode dirigir-se até uma delegacia de polícia, com a cópia do e-mail com cabeçalho, se desejar dar início à ação penal. Lavrar-se-á um Termo Circunstanciado, que após será enviado para o Juizado Especial, quando se ouvirão as partes dando seguimento ao procedimento dos juizados especiais. No entanto, nota-se que em muitos casos, as delegacias não estão preparadas para tratarem de tais questões, ressalva feita às cidades que possuem delegacias especializadas em crimes digitais.

Outros casos de possíveis violações da norma penal por e-mail são: violação de direito autoral; incitação e apologia; concorrência desleal; divulgação de pedofilia, estelionato, etc. Todos esses crimes encontram na internet apenas um novo modus operandi, em relação ao seu cometimento.

Em todos os casos de ocorrência de crimes, não podemos ignorar que a sentença penal, de acordo com o art. 935 do CC, faz com que não haja mais discussão sobre autoria do fato ou autoria. Em sendo assim, após a sentença penal, pode-se ajuizar uma ação cível buscando a indenização pecuniária.

Em relação à responsabilidade por ato de terceiro, é claro o artigo 932 do nosso CC ao estabelecer a responsabilidade do empregador pela reparação civil dos atos praticados pelos empregados no desempenho de seu trabalho. Com isso, alguém que se sinta atingido moralmente, por exemplo, por um e-mail proveniente de uma rede corporativa, enviado por um empregado usando o domínio empresarial, pode ensejar uma ação indenizatória contra a própria empresa. Além disso, é potencial o risco à imagem da empresa, que pode ter a sua imagem vinculada à manifestação exarada no e-mail. Nos EUA houve um caso em que um escritório de advocacia processou a IBM, uma vez que um funcionário desta violou os e-mails do daquele.

Há a responsabilidade também dos pais pelos atos dos filhos pelo mau uso da tecnologia. Hoje é comum os adolescentes utilizarem indiscriminadamente a internet, muitas vezes sem a orientação dos pais. É importante frisar os pais são responsáveis pelas as ofensas e injúrias irrogadas por menores de idade através do e-mail.

Por fim, é útil uma política de controle de conteúdo, no ambiente empresarial com o fim de prevenir o potencial cometimento de atos que importem em responsabilidade criminal ou civil. Os pais também devem orientar seus filhos sobre o mau uso da tecnologia e as possíveis conseqüências no mundo físico. Ao contrário do que se pensa, a Internet não é uma “terra sem lei”, e em geral os ilícitos cometidos no ambiente digital são tão ou muito mais danosos do que os cometidos no ambiente físico.